El régimen CAS (Contratación Administrativa de Servicios), como es por todos conocido, supone un reconocimiento parcial por parte del Estado de la situación sumamente precaria en que había contratado a una gran parte de sus trabajadores, empleando los tristemente célebres Servicios No Personales (SNP). Así, el Estado a través del CAS hizo extensivo a los SNP algunos beneficios sin reconocerles una relación laboral plena, seguramente para evitar sendas sentencias condenatorias en sede judicial y miles de nuevos procesos. El CAS debe ser visto como una situación transitoria, pues el objetivo del Gobierno debe ser el de reformar al empleo público, modernizarlo y dotarlo de personal capacitado e idóneo, lo cual, sin duda alguna exige reformular el CAS y, progresivamente reconocer a las personas contratadas bajo este sistema la condición de trabajadores. La pregunta que surge inmediatamente es si el régimen CAS es constitucional o no.
En nuestra opinión esta exclusión de los CAS del Derecho del Trabajo es inconstitucional. En efecto, la exclusión atenta contra el principio de igualdad y, por ende, es discriminatoria, pues establece diferenciaciones irrazonables y carentes de toda justificación entre trabajadores que realizan las mismas funciones. Pensemos en una oficina estatal en la cual laboran asesores legales adscritos al régimen de carrera administrativa (Decreto Legislativo Nº 276), régimen laboral privado y CAS. ¿Cuál sería la justificación objetiva y razonable para esta diferencia? Evidentemente ninguna. Por otro lado, además de constituir un régimen discriminatorio, consideramos que el CAS atenta contra la dignidad del trabajador CAS, pues no le permite acceder a un trabajo que respete sus derechos fundamentales laborales, le asegure condiciones de trabajo adecuadas como un horario y una retribución apropiada, y cautele su seguridad y salud laboral (ambiente seguro). Recordemos que el artículo 1º de nuestra Constitución de 1993 dispone que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad sea el fin supremo de la sociedad y del Estado.
El objetivo de este comentario es evidenciar que el Poder Judicial ya se viene pronunciando sobre el CAS, descalificándolo como un régimen de contratación al atentar contra los derechos constitucionales de los trabajadores. Así, en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009, recaída en el proceso de amparo seguido por Florinda Guerrero Mendoza contra la Municipalidad Provincial de Rioja (Expediente 2009-0097), la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba ha declarado fundada la demanda de amparo en última instancia, ordenando a la Municipalidad que reponga a la demandante, servidora CAS, en el cargo de obrera de limpieza pública u otro de similar categoría. Un pronunciamiento similar es el expedido por la Sala Civil de Cajamarca en el proceso de amparo seguido por Marta Isidora Chalán Saucedo contra el Instituto Nacional de Cultura de Cajamarca, expediente Nº 2008-1703, de fecha 21 de julio de 2009.
En ambos casos, los Vocales en segunda instancia han descalificado los contratos CAS y ordenado la reposición como trabajadores de los demandantes al considerar que no es constitucionalmente admisible desconocer la dignidad del trabajador al comprenderlo en el régimen CAS, pues al existir una relación derivada de una prestación personal, subordinada y remunerada, opera la presunción contenida en el artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la cual forma un bloque de constitucionalidad con el artículo 23º de la Constitución, para calificar a la relación CAS como laboral.
Finalmente, la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sentencia correspondiente al Expediente Nº 6508 - 2009 IDA ( A y S ), proceso seguido por Juan Isaac Zavala Chaupin contra el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural – Agro Rural, ha confirmado la sentencia de primera instancia que inaplicó al caso del demandante el régimen CAS por ser contrario a la Constitución, disponiendo su reconocimiento como trabajador y el pago de los beneficios sociales reclamados. Este fallo, acertado a nuestro entender, seguramente será objeto de un recurso de casación por la parte demandada, por lo que estaremos atentos a cómo resuelva el caso la Corte Suprema.
Los pronunciamientos glosados suponen un importante avance y son, conjuntamente con otros, los primeros en pronunciarse en torno a la inconstitucionalidad del régimen CAS. Creemos importante que los Jueces vayan consolidando sus pronunciamientos con miras a restituir la dignidad de aquellos trabajadores inconstitucionalmente contratados por el Estado.
domingo, 4 de julio de 2010
lunes, 21 de junio de 2010
¿ES POSIBLE INSTAURAR UN PROCESO LABORAL ORAL EN EL PERU?
La semana pasada comentamos una de las instituciones más novedosas que trae consigo la Ley Nº 25497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) la que, de acuerdo a lo establecido en la Novena Disposición Complementaria de la Ley, entrará en vigencia a los seis meses de su publicación, es decir, el 15 de julio de 2010.
Esta vez comentaremos uno de los aspectos que constituye la esencia del nuevo proceso laboral y que supondrá reestructurar en su totalidad la forma en que se viene conduciendo el proceso en nuestro país. Nos referimos a la oralidad.
Como lo ha dicho un profesor español, el proceso laboral es consecuencia directa de la inadaptación del proceso civil común para resolver los litigios derivados de una relación de trabajo. Esto supone que el ordenamiento procesal laboral tome nota de la naturaleza igualadora y compensadora de las normas sustantivas laborales y se oriente hacia la obtención de un equilibrio entre las partes, igualar a los desiguales, trabajador y empleador, mediante la introducción de la gratuidad del proceso laboral para ciertos grupos, reglas probatorias más sencillas y sustancialmente un activo rol del Juez Laboral. De esta lógica protectora del proceso laboral se deriva la oralidad, la cual debe ser entendida conjuntamente con los de inmediación y concentración, todos ellos recogidos en el título preliminar de la NLPT.
La actuación conjunta de dichos principios supone que en el nuevo proceso laboral se prefiera la forma oral sobre la escrita, que el Juez viva el proceso laboral y que ello le permita considerar las reacciones, gestos de las partes y de los declarantes para evidenciar la veracidad de sus expresiones, así como la reunión de varios actos procesales en una misma diligencia para que en un breve lapso se cumpla con la sustanciación de todo el procedimiento: alegatos, pruebas y sentencia. Sin duda una meta muy ambiciosa y que puede resultar complicada de conseguir atendiendo a nuestra realidad nacional.
En efecto, esta ambiciosa nueva realidad que se plantea la NLPT exigirá un gran cambio de actitud en todos los que nos encontramos involucrados en el proceso laboral. Así, el magistrado deberá prestarle mayor atención e involucrarse más en los procesos que tiene a su cargo, lo cual implicará que tenga mayor tiempo y conocimiento para hacerlo. El Juez debe encontrarse un paso delante de los litigantes en conocimiento y experiencia, en tanto llegan a su Despacho una diversidad de casos que le exigen constante reflexión y requieren una permanente actualización. De ahí que, no solamente se deba pensar en capacitar a los magistrados laborales actuales, sino que por ejemplo se creen mayores Juzgados Laborales en lugares donde los procesos llegan a manos de Jueces Mixtos, que de laboral lamentablemente conocen muy poco. Por parte de los empleadores y de sus abogados se espera que se deje de lado la “estrategia” de ganar un proceso “por cansancio del trabajador” y así evitar litigios innecesarios cuando no se tiene la razón, pues ello no solamente afecta al demandante sino también a los demás litigantes que no se ven adecuadamente atendidos. Los trabajadores y sus abogados deben evitar beneficiarse indebidamente de herramientas como la presunción de laboralidad (ver comentario de semana pasada) y dejar de lado el dicho “el que pide al cielo y pide poco es un loco” evitando plantear demandas que contengan pretensiones irreales. A estos malos litigantes deberá caerles el peso de una sanción por parte de los magistrados.
Los abogados también deberemos reflexionar y aceptar causas justas pues nuestra reputación se verá en juego si sustentamos oralmente ante los Jueces causas imposibles. También será importante evitar el planteamiento de pedidos o nulidades innecesarias que tienen como único objeto el dilatar los procesos.
Para que el proceso camine con la celeridad que se espera y los magistrados estén a la altura de los nuevos retos que se vienen, será fundamental disminuir la carga procesal hoy existente. Ello pasa no solamente por la toma de conciencia de los litigantes al evitar plantear demandas innecesarias, sino también el incremento de un mayor número de magistrados laborales y auxiliares de justicia especializados. Esta necesidad exige que la carrera judicial se haga más atractiva, pues hasta ahora dicha profesión no es vista como una opción prioritaria para nuestros mejores estudiantes de Derecho.
Otra necesidad fundamental que va de la mano con la anterior consiste en el mejoramiento de la infraestructura en nuestro aparato jurisdiccional laboral así como las condiciones laborales de no solamente los Jueces sino también de su personal auxiliar. Es una verdad por conocida que, si los trabajadores poseen las condiciones laborales mínimas para prestar sus servicios, lo harán en forma más eficiente y productiva. Eso mismo sucede con la magistratura laboral. Si los Juzgados no poseen locales adecuados, computadoras en buen estado, útiles de escritorio suficientes, acceso a materiales de consulta para fundamentar mejor sus pronunciamientos, o los trabajadores no reciben salarios adecuados, ni gozan de estabilidad en sus empleos, la Justicia laboral continuará siendo lenta. Pensemos en las ya vigentes exigencias de notificar electrónicamente las resoluciones o su publicación en el portal web del Poder Judicial, o en la construcción de una base de datos pública actualizada sobre la jurisprudencia laboral, o la implementación de un sistema informático de cálculo de los beneficios sociales; todas ellas parecen utópicas si no se dota al Poder Judicial de los recursos necesarios.
En suma, creemos que existen muchos aspectos por mejorar y cambiar, no dejándonos de procurar que estamos a casi un mes de la entrada en vigencia, progresiva, sin duda, de la NLPT, y no vemos avances concretos. Esperemos que se den las condiciones para un cambio total en la concepción del proceso laboral en nuestro país, pues el objetivo de la norma repercutirá indudablemente en un mayor beneficio a la colectividad.
Esta vez comentaremos uno de los aspectos que constituye la esencia del nuevo proceso laboral y que supondrá reestructurar en su totalidad la forma en que se viene conduciendo el proceso en nuestro país. Nos referimos a la oralidad.
Como lo ha dicho un profesor español, el proceso laboral es consecuencia directa de la inadaptación del proceso civil común para resolver los litigios derivados de una relación de trabajo. Esto supone que el ordenamiento procesal laboral tome nota de la naturaleza igualadora y compensadora de las normas sustantivas laborales y se oriente hacia la obtención de un equilibrio entre las partes, igualar a los desiguales, trabajador y empleador, mediante la introducción de la gratuidad del proceso laboral para ciertos grupos, reglas probatorias más sencillas y sustancialmente un activo rol del Juez Laboral. De esta lógica protectora del proceso laboral se deriva la oralidad, la cual debe ser entendida conjuntamente con los de inmediación y concentración, todos ellos recogidos en el título preliminar de la NLPT.
La actuación conjunta de dichos principios supone que en el nuevo proceso laboral se prefiera la forma oral sobre la escrita, que el Juez viva el proceso laboral y que ello le permita considerar las reacciones, gestos de las partes y de los declarantes para evidenciar la veracidad de sus expresiones, así como la reunión de varios actos procesales en una misma diligencia para que en un breve lapso se cumpla con la sustanciación de todo el procedimiento: alegatos, pruebas y sentencia. Sin duda una meta muy ambiciosa y que puede resultar complicada de conseguir atendiendo a nuestra realidad nacional.
En efecto, esta ambiciosa nueva realidad que se plantea la NLPT exigirá un gran cambio de actitud en todos los que nos encontramos involucrados en el proceso laboral. Así, el magistrado deberá prestarle mayor atención e involucrarse más en los procesos que tiene a su cargo, lo cual implicará que tenga mayor tiempo y conocimiento para hacerlo. El Juez debe encontrarse un paso delante de los litigantes en conocimiento y experiencia, en tanto llegan a su Despacho una diversidad de casos que le exigen constante reflexión y requieren una permanente actualización. De ahí que, no solamente se deba pensar en capacitar a los magistrados laborales actuales, sino que por ejemplo se creen mayores Juzgados Laborales en lugares donde los procesos llegan a manos de Jueces Mixtos, que de laboral lamentablemente conocen muy poco. Por parte de los empleadores y de sus abogados se espera que se deje de lado la “estrategia” de ganar un proceso “por cansancio del trabajador” y así evitar litigios innecesarios cuando no se tiene la razón, pues ello no solamente afecta al demandante sino también a los demás litigantes que no se ven adecuadamente atendidos. Los trabajadores y sus abogados deben evitar beneficiarse indebidamente de herramientas como la presunción de laboralidad (ver comentario de semana pasada) y dejar de lado el dicho “el que pide al cielo y pide poco es un loco” evitando plantear demandas que contengan pretensiones irreales. A estos malos litigantes deberá caerles el peso de una sanción por parte de los magistrados.
Los abogados también deberemos reflexionar y aceptar causas justas pues nuestra reputación se verá en juego si sustentamos oralmente ante los Jueces causas imposibles. También será importante evitar el planteamiento de pedidos o nulidades innecesarias que tienen como único objeto el dilatar los procesos.
Para que el proceso camine con la celeridad que se espera y los magistrados estén a la altura de los nuevos retos que se vienen, será fundamental disminuir la carga procesal hoy existente. Ello pasa no solamente por la toma de conciencia de los litigantes al evitar plantear demandas innecesarias, sino también el incremento de un mayor número de magistrados laborales y auxiliares de justicia especializados. Esta necesidad exige que la carrera judicial se haga más atractiva, pues hasta ahora dicha profesión no es vista como una opción prioritaria para nuestros mejores estudiantes de Derecho.
Otra necesidad fundamental que va de la mano con la anterior consiste en el mejoramiento de la infraestructura en nuestro aparato jurisdiccional laboral así como las condiciones laborales de no solamente los Jueces sino también de su personal auxiliar. Es una verdad por conocida que, si los trabajadores poseen las condiciones laborales mínimas para prestar sus servicios, lo harán en forma más eficiente y productiva. Eso mismo sucede con la magistratura laboral. Si los Juzgados no poseen locales adecuados, computadoras en buen estado, útiles de escritorio suficientes, acceso a materiales de consulta para fundamentar mejor sus pronunciamientos, o los trabajadores no reciben salarios adecuados, ni gozan de estabilidad en sus empleos, la Justicia laboral continuará siendo lenta. Pensemos en las ya vigentes exigencias de notificar electrónicamente las resoluciones o su publicación en el portal web del Poder Judicial, o en la construcción de una base de datos pública actualizada sobre la jurisprudencia laboral, o la implementación de un sistema informático de cálculo de los beneficios sociales; todas ellas parecen utópicas si no se dota al Poder Judicial de los recursos necesarios.
En suma, creemos que existen muchos aspectos por mejorar y cambiar, no dejándonos de procurar que estamos a casi un mes de la entrada en vigencia, progresiva, sin duda, de la NLPT, y no vemos avances concretos. Esperemos que se den las condiciones para un cambio total en la concepción del proceso laboral en nuestro país, pues el objetivo de la norma repercutirá indudablemente en un mayor beneficio a la colectividad.
domingo, 13 de junio de 2010
PRESUNCION DE LABORALIDAD EN LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Como es sabido este 15 de julio entrará en vigencia en forma pregresiva la Ley Nº 25497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT). Esta norma derogará la actual Ley Procesal del Trabajo (LPT), Ley Nº 26636. Resulta a nuestro entender fundamental conocer las particularidades de esta nueva regulación que regirá a los procesos judiciales laborales.
Antes de comentar uno de los cambios trascendentales que trae consigo este cuerpo legal, como es la regulación de la presunción de laboralidad, debemos precisar que si bien, como dijimos, la norma regirá a partir del 15 de julio de 2010, dicha vigencia será progresiva, es decir, inicialmente sólo en algunos distritos judiciales del país hasta alcanzar la totalidad del territorio de la república. El problema es que hasta la fecha no sabemos cuál será el primer distrito o el orden en que entrará en vigencia la norma, pues no hay nada claro aún. Además, dado que la aplicación de la NLPT supone introducir mecanismos audiovisuales y tecnológicos importantes, pues se grabarán las audiencias, se notificarán electrónicamente las resoluciones (esto último ya vigente), la preparación para su aplicación debe suponer una reingeniería de la justicia laboral en el país, cosa que no vemos hasta ahora.
En fin, entrando de lleno a temas jurídicos, podemos afirmar que en forma adicional al gran cambio en lo que venimos entendiendo como proceso laboral en el país que supondrá la NLPT, este dispositivo trae consigo entre todas las innovaciones y novedades a la llamada presunción de laboralidad. El artículo 23.2 de la NLPT señala que, “acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia del vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. Este artículo viene a revolucionar el sistema probatorio imperante en el proceso laboral peruano, pues con la aún vigente Ley Procesal del Trabajo, se exige al trabajador probar la existencia del vínculo laboral, lo cual supone que deberá demostrar principalmente que sus servicios han sido de naturaleza subordinada. Con la presunción, el Juez entenderá que existe una relación laboral indefinida entre el demandante y el demandado si el primero demuestra que vino prestando servicios en forma personal al segundo. La prestación personal de servicios es la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laborativa la cual es inseparable de su personalidad, se trata pues de poner a disposición de otro la propia personalidad humana, dentro de una jornada laboral, que duda cabe.
La presunción de laboralidad se esgrime como una herramienta de facilitación probatoria al trabajador, tradicionalmente débil ante el empleador, con la finalidad que le resulte más sencillo el poder demostrar la existencia de una relación laboral, y a su vez pueda exigir los derechos laborales que legalmente le corresponden. Consideramos que la presunción posee un doble fundamento, por un lado el Principio Protector que inspira al Derecho del Trabajo, y a nivel fáctico la constatación de que aún se mantiene la contratación de falsos trabajadores autónomos, bajo el absurdo argumento de ahorrar el costo laboral que supone su incorporación en planillas. Las empresas ocultan toda evidencia de que el servicio es subordinado, dificultando el reclamo judicial pues la sofisticación del uso fraudulento de la contratación independiente ha llevado a que en muchos casos no exista caso ningún indicio que permita acreditar la dependencia hacia el empleador, de ahí que con la presunción se busca eliminar dicha traba facilitando la actividad probatoria al exigirse solamente demostrar la prestación personal de servicios.
En relación a la operatividad práctica de la presunción de laboralidad en un proceso laboral, el demandante deberá acreditar entonces, la prestación personal de servicios, pudiendo su demostración ser en forma indiciaria, utilizando por ejemplo, recibos de pago, correos electrónicos, cartas a proveedores, comunicaciones de terceros dirigidas a la empresa pero a la atención del demandante, entre otros. Quedará a cargo del empleador demostrar el pago de los beneficios laborales y el estado del vínculo laboral, es decir, si se encuentra vigente o si ya concluyó, y en este último caso la causa del despido o el motivo del cese. Ahora bien, si pese a la operación de la presunción, el demandante no era en realidad trabajador, el demandado deberá demostrar que en realidad su vínculo fue autónomo.
En cuanto a la pertinencia de esta regulación, somos de la opinión que la misma resulta apropiada en razón a la necesidad de facilitar la actuación probatoria del trabajador o ex trabajador demandante debido a la desigualdad natural de la relación laboral aunada a la informalidad existente en nuestro país que se traduce en un uso fraudulento de la contratación independiente con la finalidad de encubrir verdaderas relaciones laborales cuya probanza resulta difícil para el trabajador. Eso sí esperamos que no abunde el uso abusivo de esta facilidad, lo cual es usual en nuestro país, y si existen inescrupulosos abogados que pretenden sorprender a los Jueces patrocinando casos en los que no existido una relación laboral, los magistrados tengan la autoridad suficiente para multarlos y que a su vez sean suspendidos por los Colegios del ejercicio de la profesión.
Antes de comentar uno de los cambios trascendentales que trae consigo este cuerpo legal, como es la regulación de la presunción de laboralidad, debemos precisar que si bien, como dijimos, la norma regirá a partir del 15 de julio de 2010, dicha vigencia será progresiva, es decir, inicialmente sólo en algunos distritos judiciales del país hasta alcanzar la totalidad del territorio de la república. El problema es que hasta la fecha no sabemos cuál será el primer distrito o el orden en que entrará en vigencia la norma, pues no hay nada claro aún. Además, dado que la aplicación de la NLPT supone introducir mecanismos audiovisuales y tecnológicos importantes, pues se grabarán las audiencias, se notificarán electrónicamente las resoluciones (esto último ya vigente), la preparación para su aplicación debe suponer una reingeniería de la justicia laboral en el país, cosa que no vemos hasta ahora.
En fin, entrando de lleno a temas jurídicos, podemos afirmar que en forma adicional al gran cambio en lo que venimos entendiendo como proceso laboral en el país que supondrá la NLPT, este dispositivo trae consigo entre todas las innovaciones y novedades a la llamada presunción de laboralidad. El artículo 23.2 de la NLPT señala que, “acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia del vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. Este artículo viene a revolucionar el sistema probatorio imperante en el proceso laboral peruano, pues con la aún vigente Ley Procesal del Trabajo, se exige al trabajador probar la existencia del vínculo laboral, lo cual supone que deberá demostrar principalmente que sus servicios han sido de naturaleza subordinada. Con la presunción, el Juez entenderá que existe una relación laboral indefinida entre el demandante y el demandado si el primero demuestra que vino prestando servicios en forma personal al segundo. La prestación personal de servicios es la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laborativa la cual es inseparable de su personalidad, se trata pues de poner a disposición de otro la propia personalidad humana, dentro de una jornada laboral, que duda cabe.
La presunción de laboralidad se esgrime como una herramienta de facilitación probatoria al trabajador, tradicionalmente débil ante el empleador, con la finalidad que le resulte más sencillo el poder demostrar la existencia de una relación laboral, y a su vez pueda exigir los derechos laborales que legalmente le corresponden. Consideramos que la presunción posee un doble fundamento, por un lado el Principio Protector que inspira al Derecho del Trabajo, y a nivel fáctico la constatación de que aún se mantiene la contratación de falsos trabajadores autónomos, bajo el absurdo argumento de ahorrar el costo laboral que supone su incorporación en planillas. Las empresas ocultan toda evidencia de que el servicio es subordinado, dificultando el reclamo judicial pues la sofisticación del uso fraudulento de la contratación independiente ha llevado a que en muchos casos no exista caso ningún indicio que permita acreditar la dependencia hacia el empleador, de ahí que con la presunción se busca eliminar dicha traba facilitando la actividad probatoria al exigirse solamente demostrar la prestación personal de servicios.
En relación a la operatividad práctica de la presunción de laboralidad en un proceso laboral, el demandante deberá acreditar entonces, la prestación personal de servicios, pudiendo su demostración ser en forma indiciaria, utilizando por ejemplo, recibos de pago, correos electrónicos, cartas a proveedores, comunicaciones de terceros dirigidas a la empresa pero a la atención del demandante, entre otros. Quedará a cargo del empleador demostrar el pago de los beneficios laborales y el estado del vínculo laboral, es decir, si se encuentra vigente o si ya concluyó, y en este último caso la causa del despido o el motivo del cese. Ahora bien, si pese a la operación de la presunción, el demandante no era en realidad trabajador, el demandado deberá demostrar que en realidad su vínculo fue autónomo.
En cuanto a la pertinencia de esta regulación, somos de la opinión que la misma resulta apropiada en razón a la necesidad de facilitar la actuación probatoria del trabajador o ex trabajador demandante debido a la desigualdad natural de la relación laboral aunada a la informalidad existente en nuestro país que se traduce en un uso fraudulento de la contratación independiente con la finalidad de encubrir verdaderas relaciones laborales cuya probanza resulta difícil para el trabajador. Eso sí esperamos que no abunde el uso abusivo de esta facilidad, lo cual es usual en nuestro país, y si existen inescrupulosos abogados que pretenden sorprender a los Jueces patrocinando casos en los que no existido una relación laboral, los magistrados tengan la autoridad suficiente para multarlos y que a su vez sean suspendidos por los Colegios del ejercicio de la profesión.
lunes, 3 de mayo de 2010
NUEVAS REGLAS SOBRE DEPOSITOS DE REMUNERACIONES
El 15 de abril pasado fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto supremo N° 003-2010-TR, dispositivo que modificó el artículo 18 del Decreto Supremo Nº 001-98-TR, que establece las normas reglamentarias relativas a la obligación de los empleadores de llevar planillas de pago, en lo referido al sistema de pago de remuneraciones de los trabajadores.
La modificatoria bajo comentario no exige que el empleador deba pagar las remuneraciones mediante instituciones financieras pues no se trata de la Ley de Bancarización. Aún es el empleador quien puede decidir si el dinero lo abona directamente o a través de un Banco. De optarse por esto último, el trabajador debe disponer de su remuneración en la oportunidad establecida con el empleador (fin de mes, quincena o semana), en su integridad y sin costo alguno. En otras palabras, no podrán existir cargos al trabajador por el uso de su dinero si es que no son aceptados por él, como tarjetas de débito o cargos por mantenimiento de cuenta. Recordemos que el Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) tampoco grava las cuentas de depósito de haberes.
Si el empleador decide abonar la remuneración a través de una entidad financiera, el dispositivo bajo análisis establece el derecho de los trabajadores a elegir la entidad financiera donde se efectuarán los depósitos, para lo cual, al inicio de la relación laboral deberán comunicar a su empleador, dentro de los diez (10) días hábiles de iniciado el vínculo, el nombre de la empresa del sistema financiero elegida y, de ser el caso, el número de la cuenta. Vencido el plazo sin que el trabajador haya cumplido con comunicar su elección, el empleador podrá efectuar los depósitos de la remuneración en dinero, en cualquier empresa del sistema financiero donde se ubique el centro laboral en el que preste servicios el trabajador.
Asimismo, durante la vigencia de la relación laboral el trabajador podrá comunicar al empleador, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes correspondiente al pago de la remuneración, el cambio de la empresa del sistema financiero y la indicación del número de cuenta.
Se precisa además que cualquier acto de injerencia por parte del empleador en la libre elección del trabajador, será calificado como infracción muy grave sancionable por la inspección del trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley Nº 28806, o norma que la sustituya. Las multas podrán ascender hasta S/. 72,000 si son afectados más de 141 trabajadores.
Si bien la norma es a nuestro entender bien intencionada, creemos que resulta poco oportuna al haberse emitido cuando se está discutiendo en el Congreso el Proyecto de la Ley de Bancarización de remuneraciones. Además, no señala quién asumirá los costos administrativos cuando el depósito se realice en una entidad financiera en la que el empleador no sea cliente. Creemos que debió señalarse que los costos de esta medida deberían asumirse en partes iguales por el empleador y el trabajador que solicite el cambio de entidad financiera.
Por otro lado, el Decreto Supremo señala que el pago de la remuneración se acredita con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando el pago se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta correspondiente dentro del tercer día hábil siguiente a la fecha de pago. En los casos en que el pago se realice a través de las empresas del sistema financiero, el pago se acredita con la constancia de depósito en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador.
Se insiste en que la boleta de pago, que contendrá los mismos datos que figuran en planillas, deba ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal, sin precisar que la firma sea manuscrita o digitalizada. Consideramos que se ha perdido una importante oportunidad de permitir que la boleta de pago sea entregada por medios electrónicos, pues hasta ahora muchos inspectores laborales exigen que la firma del empleador en las mismas sea manuscrita. Somos de la opinión que lo fundamental es que el empleador pueda demostrar por medios fehacientes que la boleta de pago le fue entregada oportunamente al empleador, lo cual podrá ocurrir mediante una remisión vía correo electrónico y la respectiva confirmación de recepción del mismo por el trabajador. Pese a no existir una posición uniforme en la autoridad laboral al respecto, muchas empresas optan por el envío electrónico dada su simplicidad. Urge una precisión al respecto.
En suma, debemos recalcar que es el empleador quien conserva la posibilidad de elegir pagar la remuneración en forma directa o mediante una empresa del sistema financiero. De procederse en este caso, recomendamos no solamente seguir las reglas detalladas sino también implantar un procedimiento que permita solicitar al trabajador la indicación de la entidad depositaria de sus remuneraciones a su ingreso a laborar, mediante la entrega de un formato. Dicho documento deberá entregarse en la misma oportunidad en que se reparten los reglamentos, procedimientos internos y el boletín informativo sobre pensiones, todo ello con la finalidad de cumplir con las leyes vigentes y evitar ser multados por la inspección laboral.
La modificatoria bajo comentario no exige que el empleador deba pagar las remuneraciones mediante instituciones financieras pues no se trata de la Ley de Bancarización. Aún es el empleador quien puede decidir si el dinero lo abona directamente o a través de un Banco. De optarse por esto último, el trabajador debe disponer de su remuneración en la oportunidad establecida con el empleador (fin de mes, quincena o semana), en su integridad y sin costo alguno. En otras palabras, no podrán existir cargos al trabajador por el uso de su dinero si es que no son aceptados por él, como tarjetas de débito o cargos por mantenimiento de cuenta. Recordemos que el Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) tampoco grava las cuentas de depósito de haberes.
Si el empleador decide abonar la remuneración a través de una entidad financiera, el dispositivo bajo análisis establece el derecho de los trabajadores a elegir la entidad financiera donde se efectuarán los depósitos, para lo cual, al inicio de la relación laboral deberán comunicar a su empleador, dentro de los diez (10) días hábiles de iniciado el vínculo, el nombre de la empresa del sistema financiero elegida y, de ser el caso, el número de la cuenta. Vencido el plazo sin que el trabajador haya cumplido con comunicar su elección, el empleador podrá efectuar los depósitos de la remuneración en dinero, en cualquier empresa del sistema financiero donde se ubique el centro laboral en el que preste servicios el trabajador.
Asimismo, durante la vigencia de la relación laboral el trabajador podrá comunicar al empleador, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes correspondiente al pago de la remuneración, el cambio de la empresa del sistema financiero y la indicación del número de cuenta.
Se precisa además que cualquier acto de injerencia por parte del empleador en la libre elección del trabajador, será calificado como infracción muy grave sancionable por la inspección del trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley Nº 28806, o norma que la sustituya. Las multas podrán ascender hasta S/. 72,000 si son afectados más de 141 trabajadores.
Si bien la norma es a nuestro entender bien intencionada, creemos que resulta poco oportuna al haberse emitido cuando se está discutiendo en el Congreso el Proyecto de la Ley de Bancarización de remuneraciones. Además, no señala quién asumirá los costos administrativos cuando el depósito se realice en una entidad financiera en la que el empleador no sea cliente. Creemos que debió señalarse que los costos de esta medida deberían asumirse en partes iguales por el empleador y el trabajador que solicite el cambio de entidad financiera.
Por otro lado, el Decreto Supremo señala que el pago de la remuneración se acredita con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando el pago se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta correspondiente dentro del tercer día hábil siguiente a la fecha de pago. En los casos en que el pago se realice a través de las empresas del sistema financiero, el pago se acredita con la constancia de depósito en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador.
Se insiste en que la boleta de pago, que contendrá los mismos datos que figuran en planillas, deba ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal, sin precisar que la firma sea manuscrita o digitalizada. Consideramos que se ha perdido una importante oportunidad de permitir que la boleta de pago sea entregada por medios electrónicos, pues hasta ahora muchos inspectores laborales exigen que la firma del empleador en las mismas sea manuscrita. Somos de la opinión que lo fundamental es que el empleador pueda demostrar por medios fehacientes que la boleta de pago le fue entregada oportunamente al empleador, lo cual podrá ocurrir mediante una remisión vía correo electrónico y la respectiva confirmación de recepción del mismo por el trabajador. Pese a no existir una posición uniforme en la autoridad laboral al respecto, muchas empresas optan por el envío electrónico dada su simplicidad. Urge una precisión al respecto.
En suma, debemos recalcar que es el empleador quien conserva la posibilidad de elegir pagar la remuneración en forma directa o mediante una empresa del sistema financiero. De procederse en este caso, recomendamos no solamente seguir las reglas detalladas sino también implantar un procedimiento que permita solicitar al trabajador la indicación de la entidad depositaria de sus remuneraciones a su ingreso a laborar, mediante la entrega de un formato. Dicho documento deberá entregarse en la misma oportunidad en que se reparten los reglamentos, procedimientos internos y el boletín informativo sobre pensiones, todo ello con la finalidad de cumplir con las leyes vigentes y evitar ser multados por la inspección laboral.
martes, 6 de abril de 2010
OBSERVACIONES DE LA OIT AL ESTADO PERUANO
El Perú, al igual que todos los Estados Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se encuentra permanentemente supervisado por los órganos de control de este organismo internacional, entre ellos, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Este órgano tiene entre sus funciones el controlar el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de los convenios ratificados por los países y por ende de obligatorio cumplimiento.
Hace poco la OIT ha publicado el Informe de la CEACR para el presente año, el cual contiene observaciones planteadas al Estado Peruano, entre las que cabe mencionar las que detallaremos en las líneas que siguen.
En lo referido al Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales (1989), la OIT solicita al Estado investigar en forma eficaz e imparcial los acaecimientos de Bagua de junio de 2009. Como se recordará, hasta el momento no existe un análisis claro y objetivo de los hechos allí acontecidos, ni tampoco la delimitación de responsabilidades.
Asimismo, se solicita la suspensión de las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio (indígenas y tribales) en tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza. Tengamos en cuenta que el referido Convenio exige una real participación de las comunidades indígenas en las decisiones que afecten a las tierras de su propiedad. Adicionalmente, la OIT insta al Gobierno a asegurar la participación efectiva de las instituciones representativas de los pueblos indígenas en el diseño y puesta en práctica de los mecanismos de diálogo y los otros mecanismos necesarios para administrar coordinada y sistemáticamente los programas que afecten a los pueblos indígenas, incluida la reforma del INDEPA.
Otra observación de la OIT apunta hacia el Convenio 102 sobre la seguridad social (1952), el mismo que establece normas mínimas que los Estados deben cumplir en materia de seguridad social. En este punto la OIT solicita al Estado que demuestre cómo asume su responsabilidad general en el pago de las prestaciones y la buena administración de las instituciones de seguridad social. Requiere información sobre el impacto de la reforma sobre la cobertura de los trabajadores de las microempresas, estableciéndose además que se seguirá atentamente la implementación del sistema universal de seguro de salud. Sobre este punto acaba de ser emitido el Reglamento de la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud cuyo objetivo es brindar de oportunidades a todos los peruanos para acceder a las prestaciones de salud. Si bien dicho propósito es loable, esperamos que los mecanismos concretos para materializar la cobertura universal sean objetivos y técnicos.
En relación al Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil (1999), la OIT insta al Gobierno a adoptar con carácter de urgencia las medidas necesarias para garantizar que ningún niño menor de 18 anos realice trabajados peligrosos en las minas, especialmente en las minas artesanales. Tengamos presente que este Convenio proscribe toda forma de venta y la trata de niños, servidumbre por deudas, trabajo forzoso u obligatorio, reclutamiento forzoso u obligatorio de niños, utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños, entre otras prácticas que afecten su dignidad y normal desarrollo.
Finalmente, respecto al Convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación). (1958), se solicita al Gobierno información sobre la implementación de medidas adoptadas, en particular sobre los indicadores y estadísticas, y sobre las nuevas medidas asumidas en aplicación de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre hombres y mujeres. Recordemos que aún persiste discriminación en el acceso, desenvolvimiento y terminación de la relación laboral en nuestro país, basada en motivos raciales, de sexo, edad, entre otros.
Si bien las observaciones no acarrean sanciones económicas a nuestro país, se trata del incumplimiento de compromisos que el Estado Peruano adquirió frente a un organismo internacional como la OIT al haber ratificado los Convenios antes citados. El Perú al ratificar los Convenios se obligó a cumplirlos escrupulosamente, adecuando su legislación interna a los mismos. El desacato del Estado sin duda daña la imagen internacional del Perú pues los foros internacionales no ven con buenos ojos a un Estado que da la espalda sus compromisos. . La OIT por su parte reiterará las observaciones hasta que las mismas sean acogidas, pudiendo cuestionar públicamente a nuestro país en la Conferencia Internacional de este año como ya ocurrió el año pasado por el Convenio 169.
Estos incumplimientos suponen también la infracción de los deberes asumidos con la suscripción de los Tratados de Libre Comercio, como el de EEUU y Canadá, pues éstos poseen un capítulo laboral por el cual nuestro país se obliga a cumplir con la normatividad de la OIT, lo cual no está haciendo.
Esperamos que el Gobierno tome conciencia y analice las observaciones efectuadas por la OIT, evaluando la adecuación de la legislación a las normas internacionales (Convenios) a cuyo cumplimiento se obligó con su ratificación. Nos parece lamentable que un tema tan importante como éste haya pasado casi desapercibido en nuestro país, debido a la falta de interés social en el mismo.
Hace poco la OIT ha publicado el Informe de la CEACR para el presente año, el cual contiene observaciones planteadas al Estado Peruano, entre las que cabe mencionar las que detallaremos en las líneas que siguen.
En lo referido al Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales (1989), la OIT solicita al Estado investigar en forma eficaz e imparcial los acaecimientos de Bagua de junio de 2009. Como se recordará, hasta el momento no existe un análisis claro y objetivo de los hechos allí acontecidos, ni tampoco la delimitación de responsabilidades.
Asimismo, se solicita la suspensión de las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio (indígenas y tribales) en tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza. Tengamos en cuenta que el referido Convenio exige una real participación de las comunidades indígenas en las decisiones que afecten a las tierras de su propiedad. Adicionalmente, la OIT insta al Gobierno a asegurar la participación efectiva de las instituciones representativas de los pueblos indígenas en el diseño y puesta en práctica de los mecanismos de diálogo y los otros mecanismos necesarios para administrar coordinada y sistemáticamente los programas que afecten a los pueblos indígenas, incluida la reforma del INDEPA.
Otra observación de la OIT apunta hacia el Convenio 102 sobre la seguridad social (1952), el mismo que establece normas mínimas que los Estados deben cumplir en materia de seguridad social. En este punto la OIT solicita al Estado que demuestre cómo asume su responsabilidad general en el pago de las prestaciones y la buena administración de las instituciones de seguridad social. Requiere información sobre el impacto de la reforma sobre la cobertura de los trabajadores de las microempresas, estableciéndose además que se seguirá atentamente la implementación del sistema universal de seguro de salud. Sobre este punto acaba de ser emitido el Reglamento de la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud cuyo objetivo es brindar de oportunidades a todos los peruanos para acceder a las prestaciones de salud. Si bien dicho propósito es loable, esperamos que los mecanismos concretos para materializar la cobertura universal sean objetivos y técnicos.
En relación al Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil (1999), la OIT insta al Gobierno a adoptar con carácter de urgencia las medidas necesarias para garantizar que ningún niño menor de 18 anos realice trabajados peligrosos en las minas, especialmente en las minas artesanales. Tengamos presente que este Convenio proscribe toda forma de venta y la trata de niños, servidumbre por deudas, trabajo forzoso u obligatorio, reclutamiento forzoso u obligatorio de niños, utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños, entre otras prácticas que afecten su dignidad y normal desarrollo.
Finalmente, respecto al Convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación). (1958), se solicita al Gobierno información sobre la implementación de medidas adoptadas, en particular sobre los indicadores y estadísticas, y sobre las nuevas medidas asumidas en aplicación de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre hombres y mujeres. Recordemos que aún persiste discriminación en el acceso, desenvolvimiento y terminación de la relación laboral en nuestro país, basada en motivos raciales, de sexo, edad, entre otros.
Si bien las observaciones no acarrean sanciones económicas a nuestro país, se trata del incumplimiento de compromisos que el Estado Peruano adquirió frente a un organismo internacional como la OIT al haber ratificado los Convenios antes citados. El Perú al ratificar los Convenios se obligó a cumplirlos escrupulosamente, adecuando su legislación interna a los mismos. El desacato del Estado sin duda daña la imagen internacional del Perú pues los foros internacionales no ven con buenos ojos a un Estado que da la espalda sus compromisos. . La OIT por su parte reiterará las observaciones hasta que las mismas sean acogidas, pudiendo cuestionar públicamente a nuestro país en la Conferencia Internacional de este año como ya ocurrió el año pasado por el Convenio 169.
Estos incumplimientos suponen también la infracción de los deberes asumidos con la suscripción de los Tratados de Libre Comercio, como el de EEUU y Canadá, pues éstos poseen un capítulo laboral por el cual nuestro país se obliga a cumplir con la normatividad de la OIT, lo cual no está haciendo.
Esperamos que el Gobierno tome conciencia y analice las observaciones efectuadas por la OIT, evaluando la adecuación de la legislación a las normas internacionales (Convenios) a cuyo cumplimiento se obligó con su ratificación. Nos parece lamentable que un tema tan importante como éste haya pasado casi desapercibido en nuestro país, debido a la falta de interés social en el mismo.
lunes, 29 de marzo de 2010
INTANGIBILIDAD REMUNERATIVA
Hace unos días se generó un importante debate en nuestro país, el cual tenía por un lado a las instituciones financieras (Bancos), al INDECOPI, y a los ahorristas, representados en algunos casos por asociaciones de defensa a los consumidores.
La razón esencial de la controversia radicaba en los alcances de la facultad de los Bancos de compensar sus acreencias con las remuneraciones de los trabajadores que estuvieran depositadas en dichas instituciones. De acuerdo a los Bancos, al haberse celebrado un contrato con el ahorrista, es posible compensar sus deudas hasta por el íntegro de lo depositado de acuerdo a la Ley. Por su parte, INDECOPI ha sostenido en la Resolución 0199-2010-SC2-INDECOPI que la Ley de Bancos (Ley 26702) permite la compensación con excepción de los activos legalmente declarados intangibles. De acuerdo al Código Civil no serán compensables los créditos inembargables, calificación que alcanza a las remuneraciones que no excedan S/. 1,800 (5 URP), siendo el exceso embargable hasta una tercera parte. Esta posición es compartida por los ahorristas.
Sin embargo, el debate aún sigue vigente, teniendo en cuenta que se encuentra en el Congreso de la República el Proyecto de Ley de Protección y Garantía de las remuneraciones, el cual dispone que la afectación de la remuneración por parte de los Bancos donde la misma se encuentra depositada requiere acuerdo previo con el ahorrista- trabajador. La discusión, relativa a los alcances del descuento acordado, se encuentra a nuestro entender zanjada por las normas laborales vigentes.
La prestación laboral es por naturaleza onerosa, es decir, nadie labora gratis. El monto de la retribución es normalmente fijado por el empleador pues el trabajador posee mínimas posibilidades de negociación en la medida que el trabajo es escaso. Ahora bien, al no ser posible aplicar a la relación laboral las reglas de la oferta y la demanda para fijar el mínimo retributivo y dado que el trabajo no es una mercancía, el Estado se ha encontrado obligado a fijar una contraprestación mínima que deba abonarse al trabajador por los servicios prestados y que al menos cubra, en algo, sus necesidades y las de su familia. Esta contraprestación se denomina Remuneración Mínima Vital (RMV) y es el piso mínimo debajo del cual no existe posibilidad de disposición por parte del trabajador. Se trata, en términos técnicos, de una norma de derecho necesario relativo.
En Latinoamérica, la remuneración mínima es contemplada en los textos constitucionales de dieciocho países, a saber, Argentina (1853), Bolivia (1967), Brasil (1988, 2000), Colombia (1991), Costa Rica (1,949), Cuba (1976,1992), Chile (1980 modificada en 1989,1991, 1994, 1999, 2000 y 2001), Ecuador (1998), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Honduras (1982, modificada en 1985 y 1986), Nicaragua (1986,1995 y 2000), Panamá (1972, modificada en 1978 y 1983), Paraguay (1992), Perú (1993), República Dominicana (1966), Uruguay (1966, 1989, 1994 y 1996).
Nuestro ordenamiento constitucional no es ajeno a dicha previsión legal, pues en el artículo 24° de nuestra Constitución vigente se establece que: “(...) Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores”. Se reconoce en el texto constitucional la necesidad de fijar una RMV. Dicho monto, como sabemos, asciende actualmente a S/. 550.00.
Hasta aquí entonces tenemos claro que existe un piso mínimo infranqueable por la autonomía privada constituida por la RMV, por lo que cualquier acuerdo de partes tendientes a la reducción salarial, como el que se plasma en los contratos celebrados por los Bancos debería tener como límite la RMV. Sin embargo, en atención a lo establecido por la propia Ley General del Sistema Financiero y el Código Procesal Civil, la limitación a los descuentos bancarios no comprende la RMV sino los S/. 1,800. Advertimos pues que existen distintas limitaciones a la autonomía privada provenientes de la legislación vigente pues, cuando se trata de la autorización por parte del trabajador para que su empleador efectúe descuentos de su salario el piso es la RMV, mientras que para los Bancos el piso es distinto. Creemos que la razón de dicho menor límite a los Bancos radicaría en la exigencia constitucional de proteger el dinero de los ahorristas, lo cual supone que los Bancos deben ser cuidadosos a la hora de otorgar créditos y que la compensación con salarios debería ser la medida extrema.
Se ha dicho también que la “compensación” que realizan los Bancos es distinta a la inembargabilidad dispuesta por las normas procesales y que es diferente referirse a la intangibilidad de la remuneración. En nuestra opinión, más allá de la diferente terminología, en el fondo se apunta a proteger la remuneración mínima que debería permitir la subsistencia del trabajador y sus dependientes. En todo caso, si el Proyecto de Ley de Protección y Garantía de las remuneraciones pretende incluir un piso mínimo distinto al vigente actualmente, éste no podrá ser otro que la RMV.
En suma, tanto el empleador, como la SUNAT, los Bancos o inclusive los jueces deben respetar esa porción mínima indisponible del salario, es decir, la RMV. De existir disposiciones que eleven dicho piso mínimo, como es el caso de los embargos de las remuneraciones, serán de aplicación estas disposiciones. Reiteramos que el objetivo es proteger a quienes subsisten con la remuneración del trabajador. Finalmente, que la RMV actual sea suficiente para dicha finalidad es un tema distinto y será objeto de otro comentario.
La razón esencial de la controversia radicaba en los alcances de la facultad de los Bancos de compensar sus acreencias con las remuneraciones de los trabajadores que estuvieran depositadas en dichas instituciones. De acuerdo a los Bancos, al haberse celebrado un contrato con el ahorrista, es posible compensar sus deudas hasta por el íntegro de lo depositado de acuerdo a la Ley. Por su parte, INDECOPI ha sostenido en la Resolución 0199-2010-SC2-INDECOPI que la Ley de Bancos (Ley 26702) permite la compensación con excepción de los activos legalmente declarados intangibles. De acuerdo al Código Civil no serán compensables los créditos inembargables, calificación que alcanza a las remuneraciones que no excedan S/. 1,800 (5 URP), siendo el exceso embargable hasta una tercera parte. Esta posición es compartida por los ahorristas.
Sin embargo, el debate aún sigue vigente, teniendo en cuenta que se encuentra en el Congreso de la República el Proyecto de Ley de Protección y Garantía de las remuneraciones, el cual dispone que la afectación de la remuneración por parte de los Bancos donde la misma se encuentra depositada requiere acuerdo previo con el ahorrista- trabajador. La discusión, relativa a los alcances del descuento acordado, se encuentra a nuestro entender zanjada por las normas laborales vigentes.
La prestación laboral es por naturaleza onerosa, es decir, nadie labora gratis. El monto de la retribución es normalmente fijado por el empleador pues el trabajador posee mínimas posibilidades de negociación en la medida que el trabajo es escaso. Ahora bien, al no ser posible aplicar a la relación laboral las reglas de la oferta y la demanda para fijar el mínimo retributivo y dado que el trabajo no es una mercancía, el Estado se ha encontrado obligado a fijar una contraprestación mínima que deba abonarse al trabajador por los servicios prestados y que al menos cubra, en algo, sus necesidades y las de su familia. Esta contraprestación se denomina Remuneración Mínima Vital (RMV) y es el piso mínimo debajo del cual no existe posibilidad de disposición por parte del trabajador. Se trata, en términos técnicos, de una norma de derecho necesario relativo.
En Latinoamérica, la remuneración mínima es contemplada en los textos constitucionales de dieciocho países, a saber, Argentina (1853), Bolivia (1967), Brasil (1988, 2000), Colombia (1991), Costa Rica (1,949), Cuba (1976,1992), Chile (1980 modificada en 1989,1991, 1994, 1999, 2000 y 2001), Ecuador (1998), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Honduras (1982, modificada en 1985 y 1986), Nicaragua (1986,1995 y 2000), Panamá (1972, modificada en 1978 y 1983), Paraguay (1992), Perú (1993), República Dominicana (1966), Uruguay (1966, 1989, 1994 y 1996).
Nuestro ordenamiento constitucional no es ajeno a dicha previsión legal, pues en el artículo 24° de nuestra Constitución vigente se establece que: “(...) Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores”. Se reconoce en el texto constitucional la necesidad de fijar una RMV. Dicho monto, como sabemos, asciende actualmente a S/. 550.00.
Hasta aquí entonces tenemos claro que existe un piso mínimo infranqueable por la autonomía privada constituida por la RMV, por lo que cualquier acuerdo de partes tendientes a la reducción salarial, como el que se plasma en los contratos celebrados por los Bancos debería tener como límite la RMV. Sin embargo, en atención a lo establecido por la propia Ley General del Sistema Financiero y el Código Procesal Civil, la limitación a los descuentos bancarios no comprende la RMV sino los S/. 1,800. Advertimos pues que existen distintas limitaciones a la autonomía privada provenientes de la legislación vigente pues, cuando se trata de la autorización por parte del trabajador para que su empleador efectúe descuentos de su salario el piso es la RMV, mientras que para los Bancos el piso es distinto. Creemos que la razón de dicho menor límite a los Bancos radicaría en la exigencia constitucional de proteger el dinero de los ahorristas, lo cual supone que los Bancos deben ser cuidadosos a la hora de otorgar créditos y que la compensación con salarios debería ser la medida extrema.
Se ha dicho también que la “compensación” que realizan los Bancos es distinta a la inembargabilidad dispuesta por las normas procesales y que es diferente referirse a la intangibilidad de la remuneración. En nuestra opinión, más allá de la diferente terminología, en el fondo se apunta a proteger la remuneración mínima que debería permitir la subsistencia del trabajador y sus dependientes. En todo caso, si el Proyecto de Ley de Protección y Garantía de las remuneraciones pretende incluir un piso mínimo distinto al vigente actualmente, éste no podrá ser otro que la RMV.
En suma, tanto el empleador, como la SUNAT, los Bancos o inclusive los jueces deben respetar esa porción mínima indisponible del salario, es decir, la RMV. De existir disposiciones que eleven dicho piso mínimo, como es el caso de los embargos de las remuneraciones, serán de aplicación estas disposiciones. Reiteramos que el objetivo es proteger a quienes subsisten con la remuneración del trabajador. Finalmente, que la RMV actual sea suficiente para dicha finalidad es un tema distinto y será objeto de otro comentario.
sábado, 13 de marzo de 2010
CONSTATANDO EL DESPIDO ARBITRARIO
Nuestra legislación exige la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador.
La causa justa para el despido puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador, correspondiendo al empleador su demostración. La inexistencia de causa justa o su falta de probanza por parte del empleador en un proceso laboral iniciado por el trabajador ocasiona que el despido sea considerado como arbitrario. Debemos dejar por sentado que las causas justas del despido son aquellas contempladas por ley, por lo que la baja de producción o de salida de mercaderías motivada por la crisis internacional, la disminución de clientes, la reorganización interna y cancelación de un puesto de trabajo, no son causas justas de despido para nuestro ordenamiento legal.
En la medida que es el trabajador quien debe demostrar la existencia de un despido arbitrario si inicia un juicio impugnándolo, resulta fundamental contar con medios de prueba suficientes. Esto sin duda resulta sencillo cuando el trabajador es notificado por escrito de su despido, pero la situación cambia si el despido no es notificado y solamente se realiza verbalmente y con el consecuente impedimento de ingreso al centro de trabajo. Es en este caso en el que cobran vital importancia los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo en Lima o de las Direcciones Regionales de Trabajo en provincias y fundamentalmente la Policía Nacional del Perú, quien es la encargada normalmente de constatar los despidos arbitrarios.
Hasta ahora para obtener una constatación policial, los ex trabajadores despedidos debían acudir a las oficinas de la autoridad laboral a solicitar la emisión de un oficio dirigido a la dependencia policial (comisaría) del lugar donde ocurrió el despido a efectos de que el Comisario dispusiera la movilización de uno o más efectivos policiales para realizar la verificación correspondiente. Esta exigencia burocrática de acudir previamente a las oficinas de la autoridad laboral generaba demoras innecesarias que podían inclusive frustrar las diligencias de constatación.
Atendiendo a dicha realidad, y con la finalidad de otorgar mayor celeridad a las verificaciones del despido arbitrario, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) informó que los trabajadores que sean víctimas de un despido arbitrario podrán acudir directamente a la delegación policial donde esté ubicada la empresa para que se realice la constatación de los hechos. El Ministerio del Interior, a través del Oficio Nº 136-2010-IN-0101, ha dispuesto adoptar las acciones administrativas pertinentes para que los efectivos policiales realicen la constatación del despido arbitrario.
Si bien la medida resulta saludable en lo que la simplificación administrativa se refiere, creemos que las constataciones policiales, en la mayoría de los casos, no vienen siendo útiles para los trabajadores pues el efectivo policial asignado se limita a tomar nota de la manifestación del ex trabajador afectado y de la versión del ex empleador, sin referirse a la situación concreta y objetiva que es objeto de constatación. Justamente la labor policial apunta a verificar en los hechos si existió o no despido arbitrario, el cual se evidencia en el impedimento de ingreso del trabajador a su centro de trabajo de forma injustificada. Decimos “injustificada” pues, puede ocurrir por ejemplo que el empleador haya dispuesto que el trabajador tome unos días de vacaciones o le haya iniciado un procedimiento de despido, en cuyo caso no existe despido arbitrario. Es importante por ende que tanto el trabajador como el empleador sean claros en sus manifestaciones para facilitar la labor policial.
Otra alternativa con que cuenta el trabajador afectado, menos expeditiva que duda cabe, es solicitar la verificación del despido arbitrario a través de los servicios inspectivos laborales. La Dirección Nacional de Inspección Laboral ha aprobado la Directiva Nº 06-2008 que dispone un procedimiento sumario para la verificación del despido por parte del inspector laboral, el cual debe tomar seis días hábiles como máximo luego de presentada la solicitud de constatación. En otras palabras, se tendrá que esperar como máximo una semana, durante la cual pueden cambiar muchas situaciones como la razón social del ex empleador o inclusive su domicilio.
En esa medida, la alternativa más oportuna es recurrir a la PNP, y ahora directamente de acuerdo al Oficio Nº 136-2010-IN-0101. No tenemos conocimiento preciso si dicho Oficio ya ha sido puesto en práctica, sin embargo consideramos fundamental que los efectivos policiales sean capacitados para que la constatación que realicen sea eficaz y útil para que el trabajador pueda acreditar el despido arbitrario en un proceso judicial, de existir el mismo. Si en realidad no ha existido despido arbitrario, ello también deberá ser detallado en el parte policial que se emita.
Esperamos que el Oficio se ponga en práctica, que la policía se encuentre debidamente capacitada para poder constatar los despidos arbitrarios y que esta facilidad laboral no termine siendo un nicho más de corrupción, siendo indispensable para minimizar esto último el ojo vigilante de los superiores policiales y la denuncia oportuna de las víctimas de la misma.
La causa justa para el despido puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador, correspondiendo al empleador su demostración. La inexistencia de causa justa o su falta de probanza por parte del empleador en un proceso laboral iniciado por el trabajador ocasiona que el despido sea considerado como arbitrario. Debemos dejar por sentado que las causas justas del despido son aquellas contempladas por ley, por lo que la baja de producción o de salida de mercaderías motivada por la crisis internacional, la disminución de clientes, la reorganización interna y cancelación de un puesto de trabajo, no son causas justas de despido para nuestro ordenamiento legal.
En la medida que es el trabajador quien debe demostrar la existencia de un despido arbitrario si inicia un juicio impugnándolo, resulta fundamental contar con medios de prueba suficientes. Esto sin duda resulta sencillo cuando el trabajador es notificado por escrito de su despido, pero la situación cambia si el despido no es notificado y solamente se realiza verbalmente y con el consecuente impedimento de ingreso al centro de trabajo. Es en este caso en el que cobran vital importancia los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo en Lima o de las Direcciones Regionales de Trabajo en provincias y fundamentalmente la Policía Nacional del Perú, quien es la encargada normalmente de constatar los despidos arbitrarios.
Hasta ahora para obtener una constatación policial, los ex trabajadores despedidos debían acudir a las oficinas de la autoridad laboral a solicitar la emisión de un oficio dirigido a la dependencia policial (comisaría) del lugar donde ocurrió el despido a efectos de que el Comisario dispusiera la movilización de uno o más efectivos policiales para realizar la verificación correspondiente. Esta exigencia burocrática de acudir previamente a las oficinas de la autoridad laboral generaba demoras innecesarias que podían inclusive frustrar las diligencias de constatación.
Atendiendo a dicha realidad, y con la finalidad de otorgar mayor celeridad a las verificaciones del despido arbitrario, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) informó que los trabajadores que sean víctimas de un despido arbitrario podrán acudir directamente a la delegación policial donde esté ubicada la empresa para que se realice la constatación de los hechos. El Ministerio del Interior, a través del Oficio Nº 136-2010-IN-0101, ha dispuesto adoptar las acciones administrativas pertinentes para que los efectivos policiales realicen la constatación del despido arbitrario.
Si bien la medida resulta saludable en lo que la simplificación administrativa se refiere, creemos que las constataciones policiales, en la mayoría de los casos, no vienen siendo útiles para los trabajadores pues el efectivo policial asignado se limita a tomar nota de la manifestación del ex trabajador afectado y de la versión del ex empleador, sin referirse a la situación concreta y objetiva que es objeto de constatación. Justamente la labor policial apunta a verificar en los hechos si existió o no despido arbitrario, el cual se evidencia en el impedimento de ingreso del trabajador a su centro de trabajo de forma injustificada. Decimos “injustificada” pues, puede ocurrir por ejemplo que el empleador haya dispuesto que el trabajador tome unos días de vacaciones o le haya iniciado un procedimiento de despido, en cuyo caso no existe despido arbitrario. Es importante por ende que tanto el trabajador como el empleador sean claros en sus manifestaciones para facilitar la labor policial.
Otra alternativa con que cuenta el trabajador afectado, menos expeditiva que duda cabe, es solicitar la verificación del despido arbitrario a través de los servicios inspectivos laborales. La Dirección Nacional de Inspección Laboral ha aprobado la Directiva Nº 06-2008 que dispone un procedimiento sumario para la verificación del despido por parte del inspector laboral, el cual debe tomar seis días hábiles como máximo luego de presentada la solicitud de constatación. En otras palabras, se tendrá que esperar como máximo una semana, durante la cual pueden cambiar muchas situaciones como la razón social del ex empleador o inclusive su domicilio.
En esa medida, la alternativa más oportuna es recurrir a la PNP, y ahora directamente de acuerdo al Oficio Nº 136-2010-IN-0101. No tenemos conocimiento preciso si dicho Oficio ya ha sido puesto en práctica, sin embargo consideramos fundamental que los efectivos policiales sean capacitados para que la constatación que realicen sea eficaz y útil para que el trabajador pueda acreditar el despido arbitrario en un proceso judicial, de existir el mismo. Si en realidad no ha existido despido arbitrario, ello también deberá ser detallado en el parte policial que se emita.
Esperamos que el Oficio se ponga en práctica, que la policía se encuentre debidamente capacitada para poder constatar los despidos arbitrarios y que esta facilidad laboral no termine siendo un nicho más de corrupción, siendo indispensable para minimizar esto último el ojo vigilante de los superiores policiales y la denuncia oportuna de las víctimas de la misma.
viernes, 15 de enero de 2010
BONIFICACION POR ESCOLARIDAD
La bonificación por escolaridad es un beneficio que viene siendo pagado a los trabajadores del sector público y otros beneficiarios en base a montos fijados por las sucesivas Leyes Anuales de Presupuesto. Para el presente año, la Ley de Presupuesto (29465) ha fijado en S/.400.00 la bonificación por escolaridad, a incluirse en la planilla de pagos correspondiente al mes de enero, a favor de los funcionarios y servidores nombrados y contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276; obreros permanentes y eventuales del Sector Público; el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; y los pensionistas a cargo del Estado comprendidos en los regímenes de la Ley Nº 15117, Decretos Ley Nº 19846 y Nº 20530, Decreto Supremo Nº 051-88-PCM y la Ley Nº 28091.
Con la finalidad de reglamentar el otorgamiento de esta bonificación, se ha emitido el Decreto Supremo 001-2010-EF, el cual, entre otras disposiciones, señala como requisitos para su percepción, (i) que el personal se encuentre laborando, de vacaciones, de licencia con goce de haberes o percibiendo subsidios por EsSalud a la fecha de vigencia del Decreto, (ii) que cuente con una antigüedad en el servicio no menor de tres meses. De no contarse con dicha antigüedad, el beneficio será percibido en forma proporcional a los meses laborados.
Se dispone, asimismo, que la percepción de esta bonificación es incompatible con cualquier otro beneficio dinerario o en especie, sea cual fuera su denominación, pero que posea naturaleza similar. Adicionalmente, se establece que la bonificación no se encuentra afecta a descuentos por cargas sociales, fondos pensionarios, ni tampoco forma parte de la base de cálculo de remuneraciones, bonificaciones, beneficios o pensiones. Finalmente, el Decreto dispone que la bonificación no sea aplicable a los servidores contratados bajo el régimen CAS ni por locación de servicios.
Vemos pues que este año la bonificación por escolaridad para los servidores públicos se incrementará en S/. 100.00 a diferencia del año 2009, no considerándose en este beneficio a los servidores CAS, quienes, pese a realizar una labor subordinada han sido excluidos de la condición de trabajadores por decisión del legislador. Creemos que debería hacérseles extensivo este beneficio, siendo necesario para ello una modificación legislativa.
En lo que al sector privado se refiere, la bonificación por escolaridad no es obligatoria, sin embargo algunos empleadores la vienen otorgando a través de pactos colectivos celebrados con sus sindicatos o en forma unilateral. Es importante precisar que para evitar que la bonificación por escolaridad carezca de impacto remunerativo en el sector privado, la legislación exige que su monto sea razonable en función de los ingresos mensuales que percibe el trabajador y que su utilización sea debidamente sustentada. En esa medida se recomienda que los trabajadores del sector privado que perciben este beneficio que entreguen a sus empleadores copias de las constancias o recibos de pago que certifiquen el empleo de la bonificación ya sea en el pago de las matrículas de sus hijos o de ellos mismos, gastos en útiles escolares, movilidad escolar, entre otros.
El objetivo de la legislación laboral privada, al fijar los requisitos anotados, es evitar que se encubra el pago de remuneraciones a través del otorgamiento de la bonificación por escolaridad. En el régimen público, en cambio y como se ha visto anteriormente, la normatividad no contiene requisitos de razonabilidad ni sustento de utilización del beneficio, sino solamente el de antigüedad laboral.
Con la finalidad de reglamentar el otorgamiento de esta bonificación, se ha emitido el Decreto Supremo 001-2010-EF, el cual, entre otras disposiciones, señala como requisitos para su percepción, (i) que el personal se encuentre laborando, de vacaciones, de licencia con goce de haberes o percibiendo subsidios por EsSalud a la fecha de vigencia del Decreto, (ii) que cuente con una antigüedad en el servicio no menor de tres meses. De no contarse con dicha antigüedad, el beneficio será percibido en forma proporcional a los meses laborados.
Se dispone, asimismo, que la percepción de esta bonificación es incompatible con cualquier otro beneficio dinerario o en especie, sea cual fuera su denominación, pero que posea naturaleza similar. Adicionalmente, se establece que la bonificación no se encuentra afecta a descuentos por cargas sociales, fondos pensionarios, ni tampoco forma parte de la base de cálculo de remuneraciones, bonificaciones, beneficios o pensiones. Finalmente, el Decreto dispone que la bonificación no sea aplicable a los servidores contratados bajo el régimen CAS ni por locación de servicios.
Vemos pues que este año la bonificación por escolaridad para los servidores públicos se incrementará en S/. 100.00 a diferencia del año 2009, no considerándose en este beneficio a los servidores CAS, quienes, pese a realizar una labor subordinada han sido excluidos de la condición de trabajadores por decisión del legislador. Creemos que debería hacérseles extensivo este beneficio, siendo necesario para ello una modificación legislativa.
En lo que al sector privado se refiere, la bonificación por escolaridad no es obligatoria, sin embargo algunos empleadores la vienen otorgando a través de pactos colectivos celebrados con sus sindicatos o en forma unilateral. Es importante precisar que para evitar que la bonificación por escolaridad carezca de impacto remunerativo en el sector privado, la legislación exige que su monto sea razonable en función de los ingresos mensuales que percibe el trabajador y que su utilización sea debidamente sustentada. En esa medida se recomienda que los trabajadores del sector privado que perciben este beneficio que entreguen a sus empleadores copias de las constancias o recibos de pago que certifiquen el empleo de la bonificación ya sea en el pago de las matrículas de sus hijos o de ellos mismos, gastos en útiles escolares, movilidad escolar, entre otros.
El objetivo de la legislación laboral privada, al fijar los requisitos anotados, es evitar que se encubra el pago de remuneraciones a través del otorgamiento de la bonificación por escolaridad. En el régimen público, en cambio y como se ha visto anteriormente, la normatividad no contiene requisitos de razonabilidad ni sustento de utilización del beneficio, sino solamente el de antigüedad laboral.
martes, 5 de enero de 2010
LO QUE SE VIENE EN MATERIA LABORAL.
Habiendo iniciado un nuevo año, conviene realizar algunos comentarios de lo que, a nuestro entender, serán los hechos de mayor relevancia que marcarán los primeros meses del presente año en materia laboral.
El primer acontecimiento de gran importancia es, sin duda alguna, la aprobación en el Congreso de la Ley Procesal del Trabajo, norma que a la fecha de elaboración del presente comentario aún no ha sido promulgada por el Poder Ejecutivo. La principal virtud de dicha Ley radica en el rol protagónico del Juez en el proceso laboral y su necesario involucramiento con el mismo, al disponerse que el magistrado deba impulsar el proceso, participando activamente en las audiencias que son fundamentalmente orales. En suma, será indispensable que el Juez conozca profundamente el expediente y, qué duda cabe, dedique parte importante de su tiempo al mismo, a efectos de asumir el rol de conductor del proceso que la Ley exige. Para ello será importantísimo que se estructure un plan de descarga procesal de los órganos jurisdiccionales que pasará por la asignación de un mayor presupuesto al Poder Judicial y la verificación que éste sea empleado para dicho fin. Resultará necesario también capacitar a los magistrados y operadores jurídicos en general en la aplicación de la nueva norma procesal. No es suficiente aprobar una norma que tenga por objetivo agilizar los procesos laborales sino que la misma deberá ser aplicada en forma gradual y ordenada atendiendo a nuestra realidad, pues de lo contrario quedará como un interesante experimento de laboratorio.
Otro acontecimiento importante es el Proyecto de Ley de protección y garantía a las remuneraciones, aprobado por el Consejo de Ministros y que será enviado al Congreso para su debate, el cual obliga a las empresas de diez trabajadores o más a depositar las remuneraciones de sus empleados en una entidad financiera. Durante los primeros diez días hábiles de iniciada la relación laboral, el trabajador tendrá que comunicar al empleador en que entidad financiera deberá depositar sus remuneraciones, vencido el citado plazo, será el empleador quien decidirá ello.
Este medio de pago de las remuneraciones, que ya viene siendo aplicado por algunos empleadores, resulta positivo en la medida que se podrá garantizar que el trabajador reciba el íntegro de su remuneración, pudiendo también aquél acceder a líneas de crédito u otras fuentes de financiamiento por las entidades bancarias. Sin embargo, consideramos indispensable que este sistema no genere costo alguno al trabajador y que su remuneración se encuentre a su entera disposición en la oportunidad fijada para su pago. Asimismo, el empleador tampoco deberá asumir costo alguno, debiéndose también tenerse en cuenta la realidad nacional, toda vez que existen lugares en el Perú donde no existen instituciones financieras.
Un hecho adicional es el altamente probable incremento de las inspecciones laborales en nuestro país. En los últimos años hemos presenciado un aumento en la cantidad y calidad de las visitas inspectivas en razón al mayor número de inspectores laborales y su mejor capacitación. Creemos que esta será la tendencia para el presente año y esperamos que la mejora no sólo comprenda a Lima sino también a los Gobiernos Regionales de todo el país.
Como lo ha señalado el Ministerio de Trabajo en su portal web, el número de trabajadores sindicalizados durante el año 2009 ascendió a 93,760, tendencia que en nuestra opinión se mantendrá, debido fundamentalmente a la mejora en la legislación sindical, la facilitación de los trámites administrativos sindicales, las inspecciones laborales sobre la materia y las disposiciones sobre tutela procesal sindical que se pondrían en ejecución con la nueva Ley Procesal del Trabajo, de entrar la misma en vigencia. Esperamos que el sindicalismo mantenga una actitud responsable y constructiva, sin caer en caudillismos ni posiciones absurdas que afecten irrazonablemente la continuidad empresarial.
Adicionalmente, en el presente año se fortalecería la responsabilidad social empresarial, y en particular la relativa a la materia laboral, a partir del diseño de un Plan Nacional de Responsabilidad Social Empresarial. Los componentes de dicho Plan Nacional son el fomento de las buenas prácticas laborales mediante la certificación de las empresas que las apliquen. Según la titular del sector Trabajo, “el objetivo de la certificación es reconocer a las empresas que demuestren mejores y creativas prácticas de responsabilidad socio laboral, promoción y defensa de los derechos de los trabajadores y un adecuado clima laboral que contribuya a la productividad”. Hacemos votos porque este Plan se materialice efectivamente el presente año y se reconozca a los mejores empleadores, así como se sanciona a quienes incumplen sus obligaciones laborales.
martes, 24 de noviembre de 2009
AMBIENTE HOSTIL DE TRABAJO COMO ACOSO SEXUAL EN NUESTRO PAIS
Hace casi siete años entró en vigencia la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, Ley No. 27942, norma que tipificaba aquellas conductas que califican como hostigamiento sexual, en el sector privado como en el sector público, entidades educativas, policiales y militares.
Si bien la norma ha significado un importante avance en dicha materia en nuestro país, de una lectura de la misma se advertía que solamente consideraba como acoso sexual a la forma clásica, chantaje, o “quid pro quo”, es decir, a la conducta por la que el empleador (o alguno de sus agentes) condiciona el otorgamiento o mantenimiento de ciertos beneficios laborales a favores sexuales de un subordinado, o lo sanciona por su negativa a otorgarlos. Lo que la legislación obvió fue considerar como acoso sexual a la modalidad de ambiente hostil de trabajo. Esta situación se produce cuando existen conductas y/o comportamientos de carácter sexual lo suficientemente graves como para crear un ambiente de trabajo hostil, humillante, intimidatorio u ofensivo que interfiere con el trabajo de una persona.
El ambiente hostil se puede crear por compañeros de trabajo, clientes, jefes y en general, cualquier tercero que sea capaz de afectar el ambiente de trabajo. Son ejemplos de conductas que suponen este acoso sexual, la exhibición de imágenes sexuales, comentarios, bromas o chistes con contenido sexual, espionaje de servicios higiénicos, envíos de e mails con contenido sexual, etc. Lo importante resulta sin duda que las conductas sexuales sean lo suficientemente graves como para crear un ambiente hostil de trabajo. Vemos pues que existen dos criterios a tener en cuenta para la configuración de este tipo de acoso sexual: (i) la naturaleza sexual de la conducta y (ii) su magnitud o gravedad. Se trata sin duda de una situación compleja que requiere ser analizada bajo criterios de razonabilidad y en forma casuística.
Esta modalidad de acoso sexual, que como señalamos no estuvo prevista en la Ley 27942, ha sido añadida por la Ley 29430, de reciente entrada en vigencia, la cual señala que el hostigamiento sexual ambiental, es aquella conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad.
Resulta importante que la nueva norma haya incorporado a la modalidad de ambiente hostil de trabajo como acoso sexual, aunque creemos que existen algunas imprecisiones legislativas; por ejemplo, la referencia a conducta “sexista” es entendida en el lenguaje común como un rechazo o discriminación al sexo femenino cuando el acoso sexual puede provenir de conductas del varón o de una mujer, asimismo, la nueva regulación señala que la conducta sexual debe ser reiterada, cuando podrían presentarse conductas que sin ser reiteradas sean de tal gravedad que generen un ambiente hostil de trabajo.
Es importante advertir que la incorporación de esta modalidad de acoso sexual genera una gran responsabilidad para los empleadores no sólo en materia de capacitación a sus trabajadores sino en la determinación de que una conducta realizada por algún trabajador respecto a otro califica como acoso sexual, procediéndose al despido del primero. Recordemos que la nueva legislación considera como falta grave que genera el despido al acoso sexual.
En efecto, si bien la configuración del acoso sexual típico resulta medianamente objetiva, el acoso sexual como ambiente de hostil de trabajo incorpora elementos complejos que requieren un mayor análisis casuístico, que reiteramos, pasa por criterios de razonabilidad. Será el empleador quien, ante una denuncia de acoso sexual por parte de un trabajador, deba conducir la investigación interna y, de ser el caso, despedir al acosador. Esta situación generará que el empleador califique la conducta del denunciado como acoso sexual y que esta decisión sea revisada por los Jueces Laborales ante eventuales demandas interpuestas por acosadores cuestionando su despido.
Para ello será fundamental que las empresas posean un procedimiento interno para prevenir y sancionar el hostigamiento sexual o que adecuen sus reglamentos a estas disposiciones, y que los empleadores y trabajadores sean capacitados. No olvidemos que el carecer de este procedimiento puede generar la imposición de multas por la Autoridad Administrativa de Trabajo de hasta S/. 71,000.
Sin duda un gran reto para las empresas y el Poder Judicial, que esperamos sea tomado con total seriedad y en su real magnitud.
Si bien la norma ha significado un importante avance en dicha materia en nuestro país, de una lectura de la misma se advertía que solamente consideraba como acoso sexual a la forma clásica, chantaje, o “quid pro quo”, es decir, a la conducta por la que el empleador (o alguno de sus agentes) condiciona el otorgamiento o mantenimiento de ciertos beneficios laborales a favores sexuales de un subordinado, o lo sanciona por su negativa a otorgarlos. Lo que la legislación obvió fue considerar como acoso sexual a la modalidad de ambiente hostil de trabajo. Esta situación se produce cuando existen conductas y/o comportamientos de carácter sexual lo suficientemente graves como para crear un ambiente de trabajo hostil, humillante, intimidatorio u ofensivo que interfiere con el trabajo de una persona.
El ambiente hostil se puede crear por compañeros de trabajo, clientes, jefes y en general, cualquier tercero que sea capaz de afectar el ambiente de trabajo. Son ejemplos de conductas que suponen este acoso sexual, la exhibición de imágenes sexuales, comentarios, bromas o chistes con contenido sexual, espionaje de servicios higiénicos, envíos de e mails con contenido sexual, etc. Lo importante resulta sin duda que las conductas sexuales sean lo suficientemente graves como para crear un ambiente hostil de trabajo. Vemos pues que existen dos criterios a tener en cuenta para la configuración de este tipo de acoso sexual: (i) la naturaleza sexual de la conducta y (ii) su magnitud o gravedad. Se trata sin duda de una situación compleja que requiere ser analizada bajo criterios de razonabilidad y en forma casuística.
Esta modalidad de acoso sexual, que como señalamos no estuvo prevista en la Ley 27942, ha sido añadida por la Ley 29430, de reciente entrada en vigencia, la cual señala que el hostigamiento sexual ambiental, es aquella conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad.
Resulta importante que la nueva norma haya incorporado a la modalidad de ambiente hostil de trabajo como acoso sexual, aunque creemos que existen algunas imprecisiones legislativas; por ejemplo, la referencia a conducta “sexista” es entendida en el lenguaje común como un rechazo o discriminación al sexo femenino cuando el acoso sexual puede provenir de conductas del varón o de una mujer, asimismo, la nueva regulación señala que la conducta sexual debe ser reiterada, cuando podrían presentarse conductas que sin ser reiteradas sean de tal gravedad que generen un ambiente hostil de trabajo.
Es importante advertir que la incorporación de esta modalidad de acoso sexual genera una gran responsabilidad para los empleadores no sólo en materia de capacitación a sus trabajadores sino en la determinación de que una conducta realizada por algún trabajador respecto a otro califica como acoso sexual, procediéndose al despido del primero. Recordemos que la nueva legislación considera como falta grave que genera el despido al acoso sexual.
En efecto, si bien la configuración del acoso sexual típico resulta medianamente objetiva, el acoso sexual como ambiente de hostil de trabajo incorpora elementos complejos que requieren un mayor análisis casuístico, que reiteramos, pasa por criterios de razonabilidad. Será el empleador quien, ante una denuncia de acoso sexual por parte de un trabajador, deba conducir la investigación interna y, de ser el caso, despedir al acosador. Esta situación generará que el empleador califique la conducta del denunciado como acoso sexual y que esta decisión sea revisada por los Jueces Laborales ante eventuales demandas interpuestas por acosadores cuestionando su despido.
Para ello será fundamental que las empresas posean un procedimiento interno para prevenir y sancionar el hostigamiento sexual o que adecuen sus reglamentos a estas disposiciones, y que los empleadores y trabajadores sean capacitados. No olvidemos que el carecer de este procedimiento puede generar la imposición de multas por la Autoridad Administrativa de Trabajo de hasta S/. 71,000.
Sin duda un gran reto para las empresas y el Poder Judicial, que esperamos sea tomado con total seriedad y en su real magnitud.
miércoles, 11 de noviembre de 2009
DEPOSITO CTS NOVIEMBRE
Este Lunes 16 de noviembre vence el plazo para el depósito de la CTS correspondiente al semestre Mayo -Octubre de 2009, el cual deberá realizarse en la institución financiera elegida por el trabajador. Si bien el plazo vence el 15 de noviembre, en la medida que dicho día no es laborable (Domingo), éste corre hasta el 16 del presente.
Para tener derecho a la CTS es necesario que el trabajador esté sujeto al régimen laboral privado y labore una jornada promedio de cuando menos 4 horas diarias, sea a plazo fijo o indefinido. Los empleadores que hayan celebrado con su personal convenios de remuneración integral anual que incluyan a la CTS no están obligados a efectuar el depósito. Asimismo, carecen de derecho a la CTS los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios que brinda el empleador, no considerándose como tarifas las remuneraciones imprecisas como la comisión y el destajo.
Como la CTS se computa semestralmente, para efectos del depósito del mes de Noviembre se deberá determinar al 31 de octubre cuántos meses y días completos de servicios ha acumulado el trabajador en el semestre. Sólo son computables los días de trabajo efectivo, sin embargo, de manera excepcional se consideran como tales a las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional debidamente comprobadas hasta por 60 días al año, los días de descanso pre y post natal, los días de vacaciones, licencias con goce de haber, días de huelga no calificada como improcedente o ilegal, entre otros.
La remuneración computable en este caso es aquella percibida por el trabajador en Octubre más la Asignación Familiar que se pague en dicho mes, incorporándose también la gratificación pagada en Julio de 2009 a razón 1/6 de lo percibido por dicho concepto, así hubiera sido proporcional. Si durante el semestre Mayo-Octubre, el trabajador realizó horas extras cuando menos en tres meses, se sumarán los montos percibidos y el resultado dividido entre seis formará parte de la remuneración computable. Es importante precisar que ingresa al cálculo de la CTS la alimentación principal proporcionada en especie salvo que se trate de vales de alimentos.
Si el empleador ha otorgado en el semestre a su personal una gratificación extraordinaria, movilidad como condición de trabajo (indispensable para la labor), asignación por cumpleaños, matrimonio o participación en las utilidades, estos beneficios no formarán parte de la remuneración computable.
La bonificación extraordinaria de carácter temporal que perciben los trabajadores desde Mayo de 2009 debido a la exoneración de las gratificaciones a la contribución a EsSalud, entre otros tributos, y que equivale al 9% del monto de las mismas o el 6.75% si el trabajador está afiliado a una EPS, no forma parte de la remuneración base para calcular la CTS.
Adicionalmente, recordemos que por Ley Nº 29352 los trabajadores podrán disponer del ciento por ciento (100%) del depósitos de CTS que el empleador efectúe este mes de noviembre.
Tengamos presente también que el empleador debe entregar al trabajador una liquidación en la que se refleje el monto depositado dentro de los 5 días hábiles de efectuado el depósito. La falta de cuestionamiento del trabajador al monto depositado no le impedirá reclamar más adelante, dentro del plazo de cuatro años desde su cese.
Finalmente, les informamos que el depósito de la CTS deberá registrarse en la planilla electrónica correspondiente al mes de Noviembre, y que la falta de depósito íntegro y oportuno de este beneficio social no solamente genera el devengo automático de intereses sino también constituye una infracción grave, pudiendo la empresa ser objeto de una multa por parte de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo, la misma que puede ascender inclusive a S/. 35,500.
Exhortamos a los empleadores a cumplir con el depósito de tan importante beneficio.
Para tener derecho a la CTS es necesario que el trabajador esté sujeto al régimen laboral privado y labore una jornada promedio de cuando menos 4 horas diarias, sea a plazo fijo o indefinido. Los empleadores que hayan celebrado con su personal convenios de remuneración integral anual que incluyan a la CTS no están obligados a efectuar el depósito. Asimismo, carecen de derecho a la CTS los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios que brinda el empleador, no considerándose como tarifas las remuneraciones imprecisas como la comisión y el destajo.
Como la CTS se computa semestralmente, para efectos del depósito del mes de Noviembre se deberá determinar al 31 de octubre cuántos meses y días completos de servicios ha acumulado el trabajador en el semestre. Sólo son computables los días de trabajo efectivo, sin embargo, de manera excepcional se consideran como tales a las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional debidamente comprobadas hasta por 60 días al año, los días de descanso pre y post natal, los días de vacaciones, licencias con goce de haber, días de huelga no calificada como improcedente o ilegal, entre otros.
La remuneración computable en este caso es aquella percibida por el trabajador en Octubre más la Asignación Familiar que se pague en dicho mes, incorporándose también la gratificación pagada en Julio de 2009 a razón 1/6 de lo percibido por dicho concepto, así hubiera sido proporcional. Si durante el semestre Mayo-Octubre, el trabajador realizó horas extras cuando menos en tres meses, se sumarán los montos percibidos y el resultado dividido entre seis formará parte de la remuneración computable. Es importante precisar que ingresa al cálculo de la CTS la alimentación principal proporcionada en especie salvo que se trate de vales de alimentos.
Si el empleador ha otorgado en el semestre a su personal una gratificación extraordinaria, movilidad como condición de trabajo (indispensable para la labor), asignación por cumpleaños, matrimonio o participación en las utilidades, estos beneficios no formarán parte de la remuneración computable.
La bonificación extraordinaria de carácter temporal que perciben los trabajadores desde Mayo de 2009 debido a la exoneración de las gratificaciones a la contribución a EsSalud, entre otros tributos, y que equivale al 9% del monto de las mismas o el 6.75% si el trabajador está afiliado a una EPS, no forma parte de la remuneración base para calcular la CTS.
Adicionalmente, recordemos que por Ley Nº 29352 los trabajadores podrán disponer del ciento por ciento (100%) del depósitos de CTS que el empleador efectúe este mes de noviembre.
Tengamos presente también que el empleador debe entregar al trabajador una liquidación en la que se refleje el monto depositado dentro de los 5 días hábiles de efectuado el depósito. La falta de cuestionamiento del trabajador al monto depositado no le impedirá reclamar más adelante, dentro del plazo de cuatro años desde su cese.
Finalmente, les informamos que el depósito de la CTS deberá registrarse en la planilla electrónica correspondiente al mes de Noviembre, y que la falta de depósito íntegro y oportuno de este beneficio social no solamente genera el devengo automático de intereses sino también constituye una infracción grave, pudiendo la empresa ser objeto de una multa por parte de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo, la misma que puede ascender inclusive a S/. 35,500.
Exhortamos a los empleadores a cumplir con el depósito de tan importante beneficio.
viernes, 6 de noviembre de 2009
CONTRATACION LABORAL EN LA COMUNIDAD ANDINA
La Comunidad Andina de Naciones (CAN) es un espacio de integración multinacional creada en el año 1969 con la participación de Colombia, Bolivia, Ecuador, Chile, Venezuela y Perú, con el nombre de Pacto Andino. Actualmente los países miembros son Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú.
Por su pertenencia a dicha comunidad, los mencionados países se encuentran obligados a cumplir las normas comunitarias (Decisiones) sin necesidad de su ratificación expresa. Una de las mencionadas Decisiones, es la N° 545 “Instrumento Andino de Migración Laboral”, aprobada en el año 2003. Esta decisión considera como “Trabajador Migrante Andino”, al nacional de un país miembro de la CAN que se traslada a otro país miembro con fines laborales bajo relación de dependencia, sea en forma temporal o permanente. En otras palabras, si un trabajador colombiano se traslada al Perú a trabajar, ya sea en forma indefinida o a plazo fijo, será considerado como trabajador migrante andino, situación que ocurrirá también si un peruano se traslada a trabajar ya sea a Colombia, Ecuador o Bolivia.
El típico caso del “Trabajador Migrante Andino” es el Trabajador con desplazamiento individual, entendido como el que ha suscrito un contrato de trabajo bajo relación de dependencia o tiene una oferta de empleo para prestar servicios laborales. además de este tipo de “Trabajador Migrante Andino”, la Decisión considera como tal al trabajador de empresa, al de temporada y al trabajador fronterizo.
La Decisión también reconoce el principio de igualdad de trato y de oportunidades a todos los trabajadores migrantes andinos en el espacio comunitario. En ningún caso se les sujetará a discriminación por razones de nacionalidad, raza, sexo, credo, condición social u orientación sexual. Asimismo, el trabajador migrante andino tendrá derecho a la sindicalización y negociación colectiva, de conformidad con la legislación nacional vigente en la materia y los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados en el país de destino.
Nuestro país ha desarrollado acertadamente el mandato de la Decisión 545 en el sector Trabajo al emitirse las Resoluciones Ministeriales 279-2004-TR, y 009-2006-TR, esta última que aprueba una Directiva Nacional para la aplicación de lo dispuesto en la Decisión Nº 545. De una lectura conjunta de la Decisión y la Directiva en mención se advierte que los nacionales de los países miembros de la CAN (Ecuador, Colombia y Bolivia) que se desplacen a trabajar a nuestro país serán tratados como peruanos para efectos de su contratación laboral, es decir, podrán ser contratados a plazo indefinido o a plazo fijo dependiendo de la naturaleza de las actividades laborales que realizarán.
Lo anterior supone que para contratar a un trabajador migrante andino no será aplicable la legislación sobre contratación de extranjeros, es decir, no serán exigibles los porcentajes limitativos aplicables a los extranjeros, ni la presentación de certificados de trabajo que acrediten su experiencia profesional o títulos universitarios que demuestren conocimientos teóricos, debiéndose solamente cumplir con la formalidades previstas en la Directiva, entre las que cabe mencionar la presentación del contrato ante la autoridad laboral para su registro y expedición de la constancia de trabajador migrante andino.
A manera de crítica debemos indicar que las normas de extranjería no han contemplado la situación del trabajador migrante andino, hecho que genera una traba absurda para quienes son considerados nacionales por una Decisión de la CAN obligatoria para el país y aplicada por nuestro ordenamiento laboral. Como vimos, a nivel de contratación laboral no se exige el sometimiento a las reglas aplicables a los extranjeros, sin embargo esta facilidad no se refleja en las normas migratorias, por lo que el trabajador migrante andino tendrá que seguir pasando por el complicado trámite de obtener su calidad migratoria de trabajador como si se fuera cualquier extranjero. Creemos que la norma que modificó la Ley de Extranjería el año pasado perdió la valiosa oportunidad de regular este tema.
Por su pertenencia a dicha comunidad, los mencionados países se encuentran obligados a cumplir las normas comunitarias (Decisiones) sin necesidad de su ratificación expresa. Una de las mencionadas Decisiones, es la N° 545 “Instrumento Andino de Migración Laboral”, aprobada en el año 2003. Esta decisión considera como “Trabajador Migrante Andino”, al nacional de un país miembro de la CAN que se traslada a otro país miembro con fines laborales bajo relación de dependencia, sea en forma temporal o permanente. En otras palabras, si un trabajador colombiano se traslada al Perú a trabajar, ya sea en forma indefinida o a plazo fijo, será considerado como trabajador migrante andino, situación que ocurrirá también si un peruano se traslada a trabajar ya sea a Colombia, Ecuador o Bolivia.
El típico caso del “Trabajador Migrante Andino” es el Trabajador con desplazamiento individual, entendido como el que ha suscrito un contrato de trabajo bajo relación de dependencia o tiene una oferta de empleo para prestar servicios laborales. además de este tipo de “Trabajador Migrante Andino”, la Decisión considera como tal al trabajador de empresa, al de temporada y al trabajador fronterizo.
La Decisión también reconoce el principio de igualdad de trato y de oportunidades a todos los trabajadores migrantes andinos en el espacio comunitario. En ningún caso se les sujetará a discriminación por razones de nacionalidad, raza, sexo, credo, condición social u orientación sexual. Asimismo, el trabajador migrante andino tendrá derecho a la sindicalización y negociación colectiva, de conformidad con la legislación nacional vigente en la materia y los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados en el país de destino.
Nuestro país ha desarrollado acertadamente el mandato de la Decisión 545 en el sector Trabajo al emitirse las Resoluciones Ministeriales 279-2004-TR, y 009-2006-TR, esta última que aprueba una Directiva Nacional para la aplicación de lo dispuesto en la Decisión Nº 545. De una lectura conjunta de la Decisión y la Directiva en mención se advierte que los nacionales de los países miembros de la CAN (Ecuador, Colombia y Bolivia) que se desplacen a trabajar a nuestro país serán tratados como peruanos para efectos de su contratación laboral, es decir, podrán ser contratados a plazo indefinido o a plazo fijo dependiendo de la naturaleza de las actividades laborales que realizarán.
Lo anterior supone que para contratar a un trabajador migrante andino no será aplicable la legislación sobre contratación de extranjeros, es decir, no serán exigibles los porcentajes limitativos aplicables a los extranjeros, ni la presentación de certificados de trabajo que acrediten su experiencia profesional o títulos universitarios que demuestren conocimientos teóricos, debiéndose solamente cumplir con la formalidades previstas en la Directiva, entre las que cabe mencionar la presentación del contrato ante la autoridad laboral para su registro y expedición de la constancia de trabajador migrante andino.
A manera de crítica debemos indicar que las normas de extranjería no han contemplado la situación del trabajador migrante andino, hecho que genera una traba absurda para quienes son considerados nacionales por una Decisión de la CAN obligatoria para el país y aplicada por nuestro ordenamiento laboral. Como vimos, a nivel de contratación laboral no se exige el sometimiento a las reglas aplicables a los extranjeros, sin embargo esta facilidad no se refleja en las normas migratorias, por lo que el trabajador migrante andino tendrá que seguir pasando por el complicado trámite de obtener su calidad migratoria de trabajador como si se fuera cualquier extranjero. Creemos que la norma que modificó la Ley de Extranjería el año pasado perdió la valiosa oportunidad de regular este tema.
domingo, 25 de octubre de 2009
IMPACTO LABORAL DE LOS NUEVOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS
A través del Decreto de Urgencia N° 099-2009, publicado el pasado Jueves en el Diario Oficial, el Gobierno ha establecido, transitoriamente hasta el 31 de diciembre de 2010 que para efectos del cómputo de los plazos en los procedimientos administrativos que realizan las entidades del Poder Ejecutivo comprendidas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, así como los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, se consideran días hábiles los días sábado, domingo y feriados no laborales, solamente en lo que beneficie a los derechos de los administrados establecidos e dicha norma, y con la finalidad de que la Administración Pública brinde ininterrumpidamente sus servicios a los administrados, con excepción del 1º de enero, 1º de mayo, 28 y 29 de Julio y el 25 de diciembre.
Esta norma excluye a los plazos vinculados a los procesos jurisdiccionales, constitucionales y tributarios, que se siguen ante el Poder Judicial, Tribunal Constitucional y la SUNAT, o los Servicios de Administración Tributaria de las distintas municipalidades, entre otros. Asimismo, el dispositivo no es aplicable en el cómputo del plazo de la Administración Pública para resolver recursos impugnativos ni para la realización de actuaciones procedimentales de notificación personal a los administrados, actuaciones coactivas o de ejecución forzosa, ni para el cómputo de plazos para formular recursos administrativos, salvo lo dispuesto en leyes especiales.
En cuanto a la fuerza de trabajo que se requiera para plasmar lo dispuesto en el Decreto de Urgencia, la norma señala que las entidades públicas establecerán turnos entre su personal, independientemente de su régimen contractual, que cubra los siete (7) días de la semana durante todo el año, sin que ello demande recursos adicionales al Tesoro Público. En otras palabras, se reestructurarán las jornadas de trabajo del personal para fijar turnos rotativos y lograr que haya atención al público todos los días de la semana, incluyendo feriados, salvo los anotados en los párrafos precedentes. En esa medida, los trabajadores comprendidos en la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276°), los sujetos al régimen privado (Decreto Legislativo N° 728) y los CAS, trabajarán por turnos los sábados, domingos, semana santa (Jueves y Viernes), el 29 de junio San (Pedro y San Pablo), 30 de agosto (Santa Rosa de Lima), 8 de octubre (Combate de Angamos), 1 de noviembre (Todos los Santos), 8 de diciembre (Inmaculada Concepción). Si este esfuerzo laboral adicional supone el incremento de sus horas laboradas en comparación a su horario habitual de trabajo, u horas extras, no existirá pago adicional alguno. Recordemos que la Ley que rige el presupuesto para el presente ejercicio no permite el pago de horas extras en las entidades públicas, por lo que eventualmente se les otorgará días de descanso a cambio.
Un tema al que no se le ha otorgado la debida importancia es el impacto de esta norma en el ámbito personal y por supuesto familiar de los trabajadores de las entidades públicas a los que se aplicará y si dicha afectación se justifica en función a los resultados que se pretende obtener con este Decreto. En efecto, el Gobierno parece haber dejado de lado la importancia de compatibilizar la vida laboral con la vida personal de sus trabajadores, hecho que la propia Organización Internacional del Trabajo ha considerado fundamental al recogerlo en el Convenio N° 156, sobre trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 24508 de 28 de mayo de 1986, y por ende, de obligatorio cumplimiento. A través de la incorporación de dicha norma internacional a nuestro cuerpo normativo nacional, el Estado se compromete a adoptar medidas que eviten el conflicto entre los deberes familiares y profesionales de sus trabajadores. Sin duda que existe una vulneración de la propia exigencia a cuyo cumplimiento el Estado se obligó, al determinar que personas que son presumiblemente madres o padres de familia laboren domingos o feriados, cuando son justamente días destinados a pasar tiempo con sus hijos. Este razonamiento es extensivo a trabajadores sin hijos pero que sean responsables de otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén, o en general, a cualquier persona con derecho a disfrutar el día feriado en compañía de sus familiares o amigos.
En relación a nuestra interrogante relativa a si el esfuerzo adicional de los trabajadores generará una mayor celeridad de la acción Estatal, como se busca con la norma, creemos que ello no ocurrirá, o si sucede, será en forma mínima. Si un trabajador se ve obligado a laborar en días tradicionalmente de descanso es altamente probable que lo haga en forma desmotivada, e ineficiente. Además, en el caso de las mesas de parte, resulta poco verosímil que la mayoría de ciudadanos acuda a presentar documentos o tramitar un DNI en semana santa, por ejemplo. Es más, la norma es restrictiva en lo referido a la compensación económica de este esfuerzo adicional de la masa trabajadora, por lo que ni siquiera encontrarán un paliativo económico a esta medida.
Consideramos que una mejor alternativa hubiera sido implementar con mayor decisión un sistema de medición de la productividad por objetivos en la Administración Pública, a partir del cual se harían efectivas las promociones, recompensas o separaciones laborales. Resulta mejor que a un trabajador lo midan por objetivos y que reconozcan positivamente su esfuerzo por alcanzarlos, a que se le imponga trabajar en días en los que el resto de la población y principalmente sus familiares, están descansando.
viernes, 16 de octubre de 2009
TC Y NEGOCIACION POR RAMA DE ACTIVIDAD
En la sentencia recaída en el Expediente N° 3561-2009-PA/TC, proceso de amparo seguido por el Sindicato Único de Trabajadores marítimos y portuarios del puerto del Callao (SUTRAMPORPC) contra la Asociación Peruana de Operadores Portuarios (ASPPOR), la Asociación Peruana de Agentes Marítimos (APAM) y la Asociación Marítima del Perú (ASMARPE), el Tribunal Constitucional (TC), ha declarado inaplicable a dicho caso concreto la segunda oración del primer párrafo del artículo 45° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, cuyo texto dispone que “A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”.
En otras palabras, para el TC, el nivel de negociación colectiva de los trabajadores marítimos y portuarios del Callao con las asociaciones mencionadas no será el de empresa, impuesto por ley, sino el que acuerden los sujetos colectivos. De no existir acuerdo, se deberá recurrir a un órgano arbitral independiente para que decida el nivel de negociación.
El TC basa su razonamiento en el principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el artículo 4° del Convenio N° 98 de la OIT, ratificado y por ende obligatorio en nuestro país, para el cual la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y no del legislador. En esa medida, afirma el Colegiado, una legislación que fije imperativamente el nivel de negociación colectiva plantea problemas de incompatibilidad con el Convenio mencionado y con el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28° de nuestra Constitución. Para el TC, el Convenio N° 98 de la OIT forma parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28° de la Constitución, por lo que se entienden ambos serán aplicables al evaluar un supuesto vicio de inconstitucionalidad de una disposición de menor jerarquía sometida a control constitucional. Tal es el caso del la segunda oración del primer párrafo del artículo 45° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR.
Adicionalmente, en el pronunciamiento bajo comentario, el Tribunal ordena a las asociaciones que asistan a las reuniones convocadas por la autoridad laboral y que procedan conjuntamente con la organización sindical a decidir el nivel de negociación, de lo contrario deberá recurrirse al arbitraje.
La resolución del TC es adecuada en tanto promueve que las partes en conflicto se esfuercen en llegar a un acuerdo para determinar el nivel de negociación colectiva, teniéndose además en cuenta que es razonable negociar a nivel de rama de actividad en el caso del sector marítimo y portuario pues la eventualidad de las labores en estos sectores genera una nula posibilidad de negociación colectiva a nivel de empresa. Esta situación se advierte también en el sector construcción, respecto al cual el TC ya se ha pronunciado en sentido similar hace algún tiempo, con la diferencia que dicho caso aceptó directamente el nivel de rama de actividad como el idóneo para el sector mencionado.
Será importante, a nuestro entender, que los acuerdos a que se arriben, eventualmente a nivel de rama de actividad, si así se acuerda o lo decide el arbitraje, sean razonables y generales pues las empresas del sector poseen distintas dimensiones y el impacto económico será diferente.
En otras palabras, para el TC, el nivel de negociación colectiva de los trabajadores marítimos y portuarios del Callao con las asociaciones mencionadas no será el de empresa, impuesto por ley, sino el que acuerden los sujetos colectivos. De no existir acuerdo, se deberá recurrir a un órgano arbitral independiente para que decida el nivel de negociación.
El TC basa su razonamiento en el principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el artículo 4° del Convenio N° 98 de la OIT, ratificado y por ende obligatorio en nuestro país, para el cual la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y no del legislador. En esa medida, afirma el Colegiado, una legislación que fije imperativamente el nivel de negociación colectiva plantea problemas de incompatibilidad con el Convenio mencionado y con el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28° de nuestra Constitución. Para el TC, el Convenio N° 98 de la OIT forma parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28° de la Constitución, por lo que se entienden ambos serán aplicables al evaluar un supuesto vicio de inconstitucionalidad de una disposición de menor jerarquía sometida a control constitucional. Tal es el caso del la segunda oración del primer párrafo del artículo 45° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR.
Adicionalmente, en el pronunciamiento bajo comentario, el Tribunal ordena a las asociaciones que asistan a las reuniones convocadas por la autoridad laboral y que procedan conjuntamente con la organización sindical a decidir el nivel de negociación, de lo contrario deberá recurrirse al arbitraje.
La resolución del TC es adecuada en tanto promueve que las partes en conflicto se esfuercen en llegar a un acuerdo para determinar el nivel de negociación colectiva, teniéndose además en cuenta que es razonable negociar a nivel de rama de actividad en el caso del sector marítimo y portuario pues la eventualidad de las labores en estos sectores genera una nula posibilidad de negociación colectiva a nivel de empresa. Esta situación se advierte también en el sector construcción, respecto al cual el TC ya se ha pronunciado en sentido similar hace algún tiempo, con la diferencia que dicho caso aceptó directamente el nivel de rama de actividad como el idóneo para el sector mencionado.
Será importante, a nuestro entender, que los acuerdos a que se arriben, eventualmente a nivel de rama de actividad, si así se acuerda o lo decide el arbitraje, sean razonables y generales pues las empresas del sector poseen distintas dimensiones y el impacto económico será diferente.
Finalmente, en cuanto a la elección del fuero arbitral para determinar el nivel de negociación colectiva ante el desacuerdo de las partes creemos que es la opción más eficaz pues dicha determinación no puede recaer en autoridad estatal alguna ya que se parte de la imparcialidad como premisa.
martes, 6 de octubre de 2009
DESCANSOS ESTA SEMANA
Este Jueves ocho de octubre se celebra un aniversario más del Combate de Angamos, encuentro bélico en el cual se inmoló nuestro héroe nacional don Miguel Grau Seminario.
Con la finalidad de recordar la gesta heroica de Grau, el 8 de octubre viene siendo considerado como un día feriado no laborable por el Decreto Legislativo N° 713, correspondiendo a los trabajadores el descanso remunerado en ese día. En esa medida los trabajadores deberán descansar y el empleador abonarles la remuneración correspondiente a dicho día. En otras palabras, el empleador no puede exigir que su personal preste servicios el 8 de octubre.
De ser indispensable que el personal labore en este día feriado, el empleador deberá acordarlo con éste, ya sea de manera individual o colectiva, y en tal supuesto otorgarles un descanso sustitutorio, o en su defecto abonarles el valor del día feriado trabajado más una sobretasa del 100%. Tratándose de trabajadores cuyo turno se inicia el Miércoles 7 de Octubre y concluye el Jueves 8, la ley no considera que han trabajado en el feriado, por lo que no les corresponde pago adicional alguno.
En el caso del personal cuyo día de descanso semanal obligatorio coincida el día feriado no se generará el derecho a un pago adicional si se descansa normalmente. En cambio si se requiere que el personal trabaje el 8 de octubre, la empresa deberá abonarle una remuneración por su trabajo, una remuneración por el descanso no gozado y una sobretasa del 100%, lo que significa que ganará un pago triple.
Para el personal del Sector Público el 8 de octubre también es considerado como feriado no laborable en aplicación del Decreto Supremo N° 178-91-PCM.
El Viernes 9 de Octubre en cambio no es un día feriado, pero por disposición del Decreto Supremo N° 082-2008-PCM es considerado no laborable recuperable para el sector público. Ello significa que, si bien los trabajadores del sector público no laborarán, sí deberán recuperar las horas dejadas de trabajar en la semana entrante o de acuerdo a lo que establezca el titular de cada entidad pública en función a sus propias necesidades.
En lo que al sector privado se refiere, el acogimiento al día 9 de Octubre como no laborable es facultativo, para lo cual deberá existir acuerdo entre el empleador y sus trabajadores, quienes deberán establecer la forma como se hará efectiva la recuperación de las horas dejadas de laborar. A falta de acuerdo decidirá el empleador.
El empleador del sector privado también puede decidir no acogerse al descanso del 9 de Octubre en cuyo caso será un día laborable común y corriente, sin que exista obligación de pago de sobretasa alguna.
En esa medida, este Jueves 8 y Viernes 9 no atenderán las oficinas públicas, el Poder Judicial ni las Municipalidades. El 9 en principio los establecimientos privados deberían atender, salvo que el empleador se acoja al día no laborable previsto para el sector público. Les recordamos también que el día 9 de Octubre se considera hábil para fines tributarios, por lo que esa fecha deberá considerarse para el cálculo de los plazos.
Disfrutemos este día de descanso recordando a nuestro caballero de los siete mares, don Miguel Grau Seminario.
Con la finalidad de recordar la gesta heroica de Grau, el 8 de octubre viene siendo considerado como un día feriado no laborable por el Decreto Legislativo N° 713, correspondiendo a los trabajadores el descanso remunerado en ese día. En esa medida los trabajadores deberán descansar y el empleador abonarles la remuneración correspondiente a dicho día. En otras palabras, el empleador no puede exigir que su personal preste servicios el 8 de octubre.
De ser indispensable que el personal labore en este día feriado, el empleador deberá acordarlo con éste, ya sea de manera individual o colectiva, y en tal supuesto otorgarles un descanso sustitutorio, o en su defecto abonarles el valor del día feriado trabajado más una sobretasa del 100%. Tratándose de trabajadores cuyo turno se inicia el Miércoles 7 de Octubre y concluye el Jueves 8, la ley no considera que han trabajado en el feriado, por lo que no les corresponde pago adicional alguno.
En el caso del personal cuyo día de descanso semanal obligatorio coincida el día feriado no se generará el derecho a un pago adicional si se descansa normalmente. En cambio si se requiere que el personal trabaje el 8 de octubre, la empresa deberá abonarle una remuneración por su trabajo, una remuneración por el descanso no gozado y una sobretasa del 100%, lo que significa que ganará un pago triple.
Para el personal del Sector Público el 8 de octubre también es considerado como feriado no laborable en aplicación del Decreto Supremo N° 178-91-PCM.
El Viernes 9 de Octubre en cambio no es un día feriado, pero por disposición del Decreto Supremo N° 082-2008-PCM es considerado no laborable recuperable para el sector público. Ello significa que, si bien los trabajadores del sector público no laborarán, sí deberán recuperar las horas dejadas de trabajar en la semana entrante o de acuerdo a lo que establezca el titular de cada entidad pública en función a sus propias necesidades.
En lo que al sector privado se refiere, el acogimiento al día 9 de Octubre como no laborable es facultativo, para lo cual deberá existir acuerdo entre el empleador y sus trabajadores, quienes deberán establecer la forma como se hará efectiva la recuperación de las horas dejadas de laborar. A falta de acuerdo decidirá el empleador.
El empleador del sector privado también puede decidir no acogerse al descanso del 9 de Octubre en cuyo caso será un día laborable común y corriente, sin que exista obligación de pago de sobretasa alguna.
En esa medida, este Jueves 8 y Viernes 9 no atenderán las oficinas públicas, el Poder Judicial ni las Municipalidades. El 9 en principio los establecimientos privados deberían atender, salvo que el empleador se acoja al día no laborable previsto para el sector público. Les recordamos también que el día 9 de Octubre se considera hábil para fines tributarios, por lo que esa fecha deberá considerarse para el cálculo de los plazos.
Disfrutemos este día de descanso recordando a nuestro caballero de los siete mares, don Miguel Grau Seminario.
miércoles, 16 de septiembre de 2009
LICENCIA POR PATERNIDAD
La semana pasada el Pleno del Congreso aprobó un Proyecto que propone otorgar tanto al trabajador público como privado una licencia remunerada por paternidad de cuatro (4) días hábiles consecutivos en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente, a fin de promover y fortalecer el desarrollo de la familia. Se dispone que el inicio de la licencia ocurra desde la fecha que el trabajador indique, comprendido entre el nacimiento del hijo, o la oportunidad en que la madre y el hijo sean dados de alta por el centro médico respectivo. Asimismo, se establece que por la naturaleza y fines del beneficio concedido, éste es de carácter irrenunciable y no puede ser cambiado o sustituido por pagos en efectivo u otro beneficio.
El Proyecto aprobado resulta constitucional y legamente viable, en la medida que reconoce como parte la política nacional del Estado la creación de una igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, permitiendo que aquellos trabajadores (padres) con responsabilidades familiares puedan aminorar el conflicto entre sus deberes familiares y profesionales. Esto en esencia se encuentra contenido en el Convenio N° 156 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 24508 de 28 de mayo de 1986, y por ende, de obligatorio cumplimiento.
Tengamos en cuenta que en nuestro país las condiciones laborales de hombres y mujeres no son similares pues las segundas gozan de un descanso pre y post natal de hasta 90 días y los padres no poseen descanso alguno, lo cual evidencia que el rol paterno ha sido dejado de lado en el plano laboral, restando importancia a la compatibilidad de ambos roles, el de padre y el de trabajador.
Esta licencia a otorgarse a los papás apunta al objetivo estatal previsto en la Constitución de proteger a la familia, reconociéndola como elemento fundamental de la sociedad. Es evidente que la protección de la familia pasa por otorgar facilidades laborales a sus miembros trabajadores, siendo una muestra tangible de ello el permitir que los papás que trabajan puedan compartir con sus cónyuges un tiempo mayor para atender a sus hijos recién nacidos, no solamente para apoyarlas en las tareas del hogar sino también para participar de ese momento espiritualmente sublime que significa traer un hijo al mundo, situación que se torna indispensable si se trata de papás que deben criar a sus hijos sin una cónyuge al lado.
Adicionalmente, la concesión de la licencia beneficiará también a los empleadores, toda vez que el trabajador será más productivo, ya que habrá dedicado un tiempo de cercanía y dedicación total a su familia, y podrá organizar y compatibilizar mejor sus roles como padre de familia y como trabajador.
A nivel internacional podemos comentar por ejemplo que en España el permiso de paternidad posee trece días de duración, ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir del segundo. Francia, Inglaterra, Dinamarca y Bélgica otorgan catorce días de licencia a los trabajadores que acaban de ser padres. Canadá, en cambio, otorga descanso de hasta un mes. En nuestra región, Brasil y Chile conceden cinco días, Colombia cuatro días, y Uruguay tres días útiles.
Una vez promulgado por el Presidente de la República el proyecto aprobado, los padres ya no tendrán que solicitar permisos, días a cuentas de vacaciones o licencias sin goce de haber, y ya no quedará en la voluntad del empleador su concesión, pues existirá este derecho a un descanso remunerado irrenunciable.
Finalmente, debemos precisar que, de existir derechos más favorables para los trabajadores originados en convenios colectivos, acuerdos individuales con el empleador o decisiones unilaterales internas, se mantendrán vigentes.
jueves, 10 de septiembre de 2009
REFORMANDO EL PROCESO LABORAL
Hace unos días la Ministra de Trabajo hizo suyo un anteproyecto de ley que regula el proceso laboral que fuera elaborado por un grupo de expertos en dicha materia liderados por el Dr. Mario Pasco, ex Ministro de Trabajo y profesor universitario.
El anteproyecto apunta hacia la introducción de la oralidad al proceso laboral, es decir, otorgar un rol muy activo al magistrado a efectos que se involucre totalmente con el expediente y sea el director del proceso y procurar que los procesos sean más ágiles y se resuelvan en el menor tiempo posible. En suma, modernizar nuestra justicia laboral y colocarla a la altura de los ordenamientos procesales de otros países de nuestra región. Hace no mucho por ejemplo, nuestro hermano país del sur (Chile), modernizó su aparato jurisdiccional, partiendo de un hecho a nuestro entender muy importante, el dotar de una mejor infraestructura y mayores recursos a los magistrados.
No pretendemos analizar jurídicamente el anteproyecto en mención pues no es el objetivo de esta columna, sino expresar, lo que de acuerdo a nuestra experiencia en litigios laborales, constituyen algunos puntos a tener en cuenta para una reforma procesal laboral que deberían preceder al cambio legislativo, pues, de lo contrario se tratará de una norma inaplicable a nuestra realidad.
En primer lugar, es fundamental la especialización de la magistratura. En la medida que en el proceso laboral se discuten derechos fundamentales, muchos de ellos de contenido económico que impactan no sólo al trabajador sino a su unidad familiar, cuyo truncamiento podría dejar en desamparo a muchas personas dependientes de aquél, creemos que los jueces deben conocer a cabalidad la materia sobre la cual impartirán Justicia. Si bien puede sonar utópico, el Juez debe encontrarse un paso adelante del abogado en conocimiento y experiencia, en tanto llegan a su Despacho una diversidad de casos que le exigen constante reflexión y requieren una permanente actualización. De ahí que, no solamente se deba pensar en capacitar a los magistrados laborales actuales, sino que por ejemplo se creen mayores Juzgados Laborales en lugares donde los procesos llegan a manos de Jueces Mixtos, que de laboral lamentablemente conocen muy poco. La especialización pasa también por de una buena vez establecer que los procesos de amparo que versen sobre cuestiones litigiosas nacidas en el seno de una relación laboral sean atendidos por Jueces Laborales, así como ya se avanzado en determinar que sean ellos quienes atiendan temas contencioso-administrativos laborales. Recuerdo sobre este punto que un magistrado laboral me comentaba aterrado que a partir reciente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial iba a conocer de casos comprendidos en el régimen laboral público, y que él solamente conocía el régimen privado. Urge pues capacitar a los jueces en estas materias. Justamente la fundamental especialización va de la mano como dijimos con una actualización constante.
Otro aspecto muy relevante, es la disminución de la carga procesal hoy existente. Si con el anteproyecto se piensa en audiencias orales en las que se actúen la mayor cantidad de pruebas y que inclusive el Juez pueda resolver en el mismo acto, este loable objetivo exigirá que exista un mayor número de magistrados para que puedan compenetrarse en los casos que conocen y que no se llegue a la Audiencia con el Juez recién revisando los documentos, como sucede actualmente. Sin duda se requieren más Juzgados Laborales.
Otra necesidad fundamental que va de la mano con la anterior consiste en el mejoramiento de la infraestructura en nuestro aparato jurisdiccional laboral así como las condiciones laborales de no solamente los Jueces sino también de su personal auxiliar. Es una verdad por todos conocida que, si los trabajadores poseen las condiciones laborales mínimas para prestar sus servicios, lo harán en forma más eficiente y productiva. Eso mismo sucede con la magistratura laboral. Si los Juzgados no poseen locales adecuados, computadoras en buen estado, útiles de escritorio suficientes, acceso a materiales de consulta para fundamentar mejor sus pronunciamientos, o los trabajadores no reciben salarios adecuados, ni gozan de estabilidad en sus empleos, la Justicia laboral continuará siendo lenta. Mejorar las condiciones en que laboran los magistrados y sus auxiliares incentivaría que más profesionales conciban a la carrera judicial como una opción profesional y así se consiga el objetivo del incremento de Juzgados Laborales.
Una cuestión adicional es la actitud de nosotros los abogados y la ciudadanía en general de cara al proceso laboral. Debemos procurar dejar de lado actitudes confrontacionales y agotar la salida amistosa a las diferencias que pudieran generarse en el seno de la relación de trabajo. Si bien el conflicto es inherente a toda relación laboral, éste debe canalizarse adecuadamente y evitar la excesiva judicialización imperante pues ello contribuye a saturar a los Juzgados Laborales.
En fin, hacemos votos porque nuestra reflexión no caiga en saco roto y se den estos importantes pasos previos para que el anteproyecto, que reiteramos busca modernizar la justicia laboral y acercar al magistrado a sus litigantes, se inserte en un entorno judicial real y no utópico, y pueda ser realmente aplicable en nuestro país.
El anteproyecto apunta hacia la introducción de la oralidad al proceso laboral, es decir, otorgar un rol muy activo al magistrado a efectos que se involucre totalmente con el expediente y sea el director del proceso y procurar que los procesos sean más ágiles y se resuelvan en el menor tiempo posible. En suma, modernizar nuestra justicia laboral y colocarla a la altura de los ordenamientos procesales de otros países de nuestra región. Hace no mucho por ejemplo, nuestro hermano país del sur (Chile), modernizó su aparato jurisdiccional, partiendo de un hecho a nuestro entender muy importante, el dotar de una mejor infraestructura y mayores recursos a los magistrados.
No pretendemos analizar jurídicamente el anteproyecto en mención pues no es el objetivo de esta columna, sino expresar, lo que de acuerdo a nuestra experiencia en litigios laborales, constituyen algunos puntos a tener en cuenta para una reforma procesal laboral que deberían preceder al cambio legislativo, pues, de lo contrario se tratará de una norma inaplicable a nuestra realidad.
En primer lugar, es fundamental la especialización de la magistratura. En la medida que en el proceso laboral se discuten derechos fundamentales, muchos de ellos de contenido económico que impactan no sólo al trabajador sino a su unidad familiar, cuyo truncamiento podría dejar en desamparo a muchas personas dependientes de aquél, creemos que los jueces deben conocer a cabalidad la materia sobre la cual impartirán Justicia. Si bien puede sonar utópico, el Juez debe encontrarse un paso adelante del abogado en conocimiento y experiencia, en tanto llegan a su Despacho una diversidad de casos que le exigen constante reflexión y requieren una permanente actualización. De ahí que, no solamente se deba pensar en capacitar a los magistrados laborales actuales, sino que por ejemplo se creen mayores Juzgados Laborales en lugares donde los procesos llegan a manos de Jueces Mixtos, que de laboral lamentablemente conocen muy poco. La especialización pasa también por de una buena vez establecer que los procesos de amparo que versen sobre cuestiones litigiosas nacidas en el seno de una relación laboral sean atendidos por Jueces Laborales, así como ya se avanzado en determinar que sean ellos quienes atiendan temas contencioso-administrativos laborales. Recuerdo sobre este punto que un magistrado laboral me comentaba aterrado que a partir reciente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial iba a conocer de casos comprendidos en el régimen laboral público, y que él solamente conocía el régimen privado. Urge pues capacitar a los jueces en estas materias. Justamente la fundamental especialización va de la mano como dijimos con una actualización constante.
Otro aspecto muy relevante, es la disminución de la carga procesal hoy existente. Si con el anteproyecto se piensa en audiencias orales en las que se actúen la mayor cantidad de pruebas y que inclusive el Juez pueda resolver en el mismo acto, este loable objetivo exigirá que exista un mayor número de magistrados para que puedan compenetrarse en los casos que conocen y que no se llegue a la Audiencia con el Juez recién revisando los documentos, como sucede actualmente. Sin duda se requieren más Juzgados Laborales.
Otra necesidad fundamental que va de la mano con la anterior consiste en el mejoramiento de la infraestructura en nuestro aparato jurisdiccional laboral así como las condiciones laborales de no solamente los Jueces sino también de su personal auxiliar. Es una verdad por todos conocida que, si los trabajadores poseen las condiciones laborales mínimas para prestar sus servicios, lo harán en forma más eficiente y productiva. Eso mismo sucede con la magistratura laboral. Si los Juzgados no poseen locales adecuados, computadoras en buen estado, útiles de escritorio suficientes, acceso a materiales de consulta para fundamentar mejor sus pronunciamientos, o los trabajadores no reciben salarios adecuados, ni gozan de estabilidad en sus empleos, la Justicia laboral continuará siendo lenta. Mejorar las condiciones en que laboran los magistrados y sus auxiliares incentivaría que más profesionales conciban a la carrera judicial como una opción profesional y así se consiga el objetivo del incremento de Juzgados Laborales.
Una cuestión adicional es la actitud de nosotros los abogados y la ciudadanía en general de cara al proceso laboral. Debemos procurar dejar de lado actitudes confrontacionales y agotar la salida amistosa a las diferencias que pudieran generarse en el seno de la relación de trabajo. Si bien el conflicto es inherente a toda relación laboral, éste debe canalizarse adecuadamente y evitar la excesiva judicialización imperante pues ello contribuye a saturar a los Juzgados Laborales.
En fin, hacemos votos porque nuestra reflexión no caiga en saco roto y se den estos importantes pasos previos para que el anteproyecto, que reiteramos busca modernizar la justicia laboral y acercar al magistrado a sus litigantes, se inserte en un entorno judicial real y no utópico, y pueda ser realmente aplicable en nuestro país.
miércoles, 2 de septiembre de 2009
DESTRUCCION CIVIL
En más de una oportunidad hemos comentado en esta columna lo fundamental que resulta el respeto a los derechos laborales y su estricto cumplimiento; hemos también sostenido que constituye una obligación esencial del empleador el garantizar un ambiente de trabajo seguro a sus trabajadores, máxime si la actividad laboral supone que la vida e integridad física de los mismos se encuentre en riesgo. Esto último, tratándose de sectores como el minero, eléctrico, industrial o el de construcción. Y justamente hemos abogado por una mayor reflexión y toma de conciencia por los empleadores, cuya falla se ha evidenciado en los frecuentes accidentes de trabajo en obras de construcción que genera el fallecimiento de obreros de construcción civil.
Esta vez nos vamos a referir nuevamente al sector construcción civil pero desde otra óptica; desde aquellos irresponsables e inescrupulosos sujetos que enarbolando la bandera de dicho gremio extorsionan, amenazan y atacan a pequeños y medianos empresarios constructores con la finalidad de obtener puestos de trabajo para sus cabecillas, mal llamados dirigentes sindicales. Esta reprochable actitud no evidencia de ninguna manera el ejercicio del derecho fundamental a la libertad sindical, sino más bien es un acto delictivo. Estos actos de violencia no solamente se focalizan a obras de construcción sino también ocurren cuando los gremios de construcción civil realizan marchas pues se atenta contra la propiedad pública o privada.
Esta situación, según los dirigentes sindicales de construcción civil se origina en la infiltración de pseudo miembros en la organización sindical, o por el empleo de pandilleros por parte de algunos malos dirigentes sindicales para provocar conflictos.
Lo que es claro es que estos malos elementos deslegitiman totalmente al gremio de construcción civil, y le restan credibilidad ante la ciudadanía, y que duda cabe, ante sus propios afiliados. Resulta totalmente inaudito que los “trabajadores” que ingresan a laborar a las obras de construcción por amenazas de los autodenominados dirigentes sindicales no se dediquen a trabajar, sino que perciban sus jornales a manera de cupo. Se trata pues ante una verdadera mafia.
Nos preocupa mucho esta realidad toda vez que, reiteramos, lesiona directamente la credibilidad de la Federación de Construcción Civil y de sus dirigentes sindicales, en un momento en que las organizaciones sindicales están potenciándose y resurgiendo como interlocutores válidos de los empleadores en el seno de la relación laboral, luego de una década en que estuvieron literalmente aplastados por el Gobierno de turno (años 90). El gremio laboral de construcción civil ha venido resistiendo estoicamente todo tipo de actividad gubernamental tendiente a su erradicación, manteniéndose como uno de los pocos que desarrollan sus actividades sindicales abarcando a la totalidad del sector sin limitarse a una obra determinada (rama de actividad). Creemos que los dirigentes deben erradicar a estos malos elementos que perjudican seriamente al gremio de construcción civil, y no limitarse a apariciones televisivas o criticar al gobierno de turno, desentendiéndose de esta problemática nacional.
Una labor coordinada con los servicios de inteligencia nacionales es fundamental para detectar y sancionar a los malos elementos, facilitando la formalización de denuncias por parte de los constructores. Una firme decisión de la sociedad en su conjunto, con el respaldo de sus autoridades, es muy importante en estos momentos.
Tengamos en cuenta que un sistema democrático laboral supone apertura, respeto a las opiniones de los demás y a sus derechos, y en general, una actitud dialogante que destierre todo tipo de actos violentos y delincuenciales. En esa medida es indispensable que construcción civil vuelva a ser construcción y no más “destrucción civil”, pues esto no es parte de la esencia de su actividad sindical, que debe desarrollarse en estricto respeto del ordenamiento legal peruano.
domingo, 30 de agosto de 2009
HORAS EXTRAS Y PERSONAL DE CONFIANZA
Hace poco más de tres años, el 6 de abril de 2006, fue publicado el Decreto Supremo No. 004-2006-TR, norma que estableció disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada. Este dispositivo fue objeto de modificaciones por el Decreto Supremo N° 011-2006-TR, poco tiempo después, debido a que la norma inicial resultaba muy rígida en algunos aspectos.
Actualmente el marco legal exige que los empleadores, sin importar el número de trabajadores que contraten, tengan un registro permanente de control de asistencia de su personal. Las personas bajo modalidades formativas y el personal destacado al centro de trabajo por entidades de intermediación laboral o tercerización de servicios deberán también ser incluidas. Así, el empresario deberá llevar varios registros de asistencia pues no resultará apropiado que en un mismo registro comprenda a trabajadores propios y de terceros, pudiendo el mismo ser electrónico o manual. A fin de ahorrar costos, se puede emplear un registro digital o electrónico para el personal propio y un cuaderno para el personal destacado; lo importante es que el registro no se deteriore o adultere fácilmente y que cumpla con los requisitos legales mínimos, a saber, nombre, denominación o razón social del empleador, su número de RUC, nombre y número del documento obligatorio de identidad del trabajador, fecha, hora y minutos del ingreso y salida de la jornada de trabajo y las horas y minutos de permanencia fuera de la jornada de trabajo. No resulta obligatorio registrar el tiempo de refrigerio aunque sí recomendable a fin de demostrar que se cumple con el otorgamiento del tiempo mínimo de 45 minutos.
Tampoco es obligatorio llevar un registro de control de asistencia para los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día, ello en razón a que dicho personal no se encuentra sujeto a la jornada máxima y por ende no tiene derecho al cobro de horas extras. Es importante precisar que los trabajadores que prestan servicios intermitentes son aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad. Los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata son aquellos que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que las realizan, parcial o totalmente, fuera del centro de trabajo, acudiendo al mismo para dar cuenta de su labor o quehacer y realizar las coordinaciones pertinentes.
En cuanto al cobro de horas extras por parte del personal de confianza, en la medida que no se encuentran excluidos del registro de asistencia, tendrán derecho al pago de horas extras salvo que ostenten la condición de personal de confianza no fiscalizado o intermitente. Recordemos que antes de la normatividad sobre registro de asistencia se podía eximir del mismo a los trabajadores de confianza y con ello no tenían derecho al pago de horas extras, situación que cambió desde mayo de 2006. En suma, actualmente, no basta ser un trabajador de confianza para encontrarse exento del pago de sobretiempo.
Pongamos un ejemplo para entender mejor nuestra afirmación. La secretaria de Gerencia es una típica trabajadora de confianza que por la naturaleza de sus labores es constantemente fiscalizada. En esa medida tendrá derecho al pago de horas extras. Por su parte un Jefe de Ventas también es considerado un trabajador de confianza que, generalmente, posee cierta autonomía funcional. Dicha independencia hace que reúna la condición de trabajador no fiscalizado por lo que no tendrá derecho al sobretiempo.
La clave se encuentra en realizar un análisis de las actividades laborales del personal con la finalidad de determinar si cumplen con la condición de trabajador no fiscalizado, no siendo suficiente la denominación que se de al puesto de trabajo.
Recomendamos a los empleadores la realización de dicho análisis y el reconocimiento del derecho al sobretiempo a los trabajadores que legalmente lo poseen.
jueves, 27 de agosto de 2009
TENDENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRABAJADORES DE CONFIANZA E INESTABILIDAD LABORAL
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a la protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza ha ido modificándose en el tiempo, transitando de la inexistencia de diferencia alguna entre aquellos trabajadores y los comunes en lo que a posibilidades de reposición ante un despido se refiere, hacia el descarte de toda posibilidad de reposición de los trabajadores de dirección o de confianza a través de un amparo, merced a la especial relación laboral que poseen con el empleador.
Inicialmente, en los pronunciamientos recaídos en los Expedientes N° 1124-2001-AA/TC, 976-2001-AA/TC, el Colegiado no efectuó diferencia alguna al señalar que ante despidos incausados, nulos o fraudulentos, los trabajadores podían acceder a la reposición mediante una acción de amparo. Posteriormente, en los expedientes N° 746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 2358-2005-PA/TC, el TC sostuvo que si el demandante poseía la condición de un trabajador de confianza, no le correspondía la reposición en su puesto de trabajo sino solamente la indemnización. Luego, el criterio nuevamente cambió, y a partir de las sentencias correspondientes a los Expedientes N° 03501-2006-PA/TC y 03926-2007-PA/TC, el Tribunal afirmó que el retiro de confianza era una causa de despido y que solamente si el trabajador había sido promovido de un cargo de no confianza a uno de confianza podía ser repuesto en el cargo previo. No se contempló posibilidad de pago indemnizatorio alguno.
Siguiendo esta corriente desprotectora de los trabajadores de confianza, el TC ha manifestado en la sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2007-PA/TC que la designación en un cargo de confianza es temporal y no conlleva estabilidad laboral, operando la conclusión en la designación como una causa justa de despido. Este pronunciamiento a nuestro entender agravia el derecho al trabajo de los trabajadores de confianza pues la “pérdida de confianza” no es una causa justa de despido en el ordenamiento laboral peruano.
Además no existe posibilidad que los trabajadores de confianza ejerzan su derecho de defensa pues no conocen con exactitud el motivo de su despido. Al mismo tiempo se vulnera el artículo 27° de nuestra Constitución que dispone una adecuada protección contra el despido arbitrario; ¿de qué adecuada protección estamos hablando, si se permite despedir por “retiro de confianza”? ¿Cómo el trabajador podría cuestionar esta “falta”?, creemos que el TC se ha excedido. En ese sentido, el retiro de la confianza es inconstitucional.
Resulta inapropiado sostener que el trabajador que ocupa un cargo de confianza carece de estabilidad laboral pues en tanto trabajador y titular del Derecho al Trabajo puede impugnar válidamente el retiro de confianza obteniendo judicialmente una reparación económica (indemnización). Es importante tener presente que los trabajadores de confianza gozan de la llamada “estabilidad relativa” pues si su despido no obedece a causa justa legal, como sucede con el denominado “retiro de confianza”, podrán ser indemnizados. Es más, si su despido se funda en alguno de los motivos prohibidos enumerados en el artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, como el embarazo, la represalia por una queja ante autoridades competentes, entre otros, podrán demandar válidamente su reposición en la vía laboral ordinaria.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a la protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza ha ido modificándose en el tiempo, transitando de la inexistencia de diferencia alguna entre aquellos trabajadores y los comunes en lo que a posibilidades de reposición ante un despido se refiere, hacia el descarte de toda posibilidad de reposición de los trabajadores de dirección o de confianza a través de un amparo, merced a la especial relación laboral que poseen con el empleador.
Inicialmente, en los pronunciamientos recaídos en los Expedientes N° 1124-2001-AA/TC, 976-2001-AA/TC, el Colegiado no efectuó diferencia alguna al señalar que ante despidos incausados, nulos o fraudulentos, los trabajadores podían acceder a la reposición mediante una acción de amparo. Posteriormente, en los expedientes N° 746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 2358-2005-PA/TC, el TC sostuvo que si el demandante poseía la condición de un trabajador de confianza, no le correspondía la reposición en su puesto de trabajo sino solamente la indemnización. Luego, el criterio nuevamente cambió, y a partir de las sentencias correspondientes a los Expedientes N° 03501-2006-PA/TC y 03926-2007-PA/TC, el Tribunal afirmó que el retiro de confianza era una causa de despido y que solamente si el trabajador había sido promovido de un cargo de no confianza a uno de confianza podía ser repuesto en el cargo previo. No se contempló posibilidad de pago indemnizatorio alguno.
Siguiendo esta corriente desprotectora de los trabajadores de confianza, el TC ha manifestado en la sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2007-PA/TC que la designación en un cargo de confianza es temporal y no conlleva estabilidad laboral, operando la conclusión en la designación como una causa justa de despido. Este pronunciamiento a nuestro entender agravia el derecho al trabajo de los trabajadores de confianza pues la “pérdida de confianza” no es una causa justa de despido en el ordenamiento laboral peruano.
Además no existe posibilidad que los trabajadores de confianza ejerzan su derecho de defensa pues no conocen con exactitud el motivo de su despido. Al mismo tiempo se vulnera el artículo 27° de nuestra Constitución que dispone una adecuada protección contra el despido arbitrario; ¿de qué adecuada protección estamos hablando, si se permite despedir por “retiro de confianza”? ¿Cómo el trabajador podría cuestionar esta “falta”?, creemos que el TC se ha excedido. En ese sentido, el retiro de la confianza es inconstitucional.
Resulta inapropiado sostener que el trabajador que ocupa un cargo de confianza carece de estabilidad laboral pues en tanto trabajador y titular del Derecho al Trabajo puede impugnar válidamente el retiro de confianza obteniendo judicialmente una reparación económica (indemnización). Es importante tener presente que los trabajadores de confianza gozan de la llamada “estabilidad relativa” pues si su despido no obedece a causa justa legal, como sucede con el denominado “retiro de confianza”, podrán ser indemnizados. Es más, si su despido se funda en alguno de los motivos prohibidos enumerados en el artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, como el embarazo, la represalia por una queja ante autoridades competentes, entre otros, podrán demandar válidamente su reposición en la vía laboral ordinaria.
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