¿Ni un sol menos? A propósito del reciente criterio de la Corte Suprema sobre rebaja remunerativa

La decisión de la Corte Suprema (en rigor de una de sus Salas) de habilitar a una empresa a rebajar unilateralmente las remuneraciones de su personal ha causado mucho revuelo en la población, a tal punto de convocar a una marcha (?).

Creemos que los temores son exagerados pues el pronunciamiento judicial no es obligatorio (precedente) por lo que un Juez de primera instancia, a través de una decisión fundamentada, puede opinar distinto.

Sin perjuicio de ello, no creemos que el fallo sea negativo per se, y lo vamos a explicar a continuación:

Nuestra legislación prevé como un acto de hostilidad equiparable al despido a la reducción inmotivada de remuneraciones, es decir aquella dispuesta por decisión unilateral del empleador carente de motivación objetiva o legal. (Artículo 30 literal b del D.S. No. 003-97-TR concordado con el artículo 49° del D.S. N° 001-96-TR).

Si bien puede alegarse válidamente que, de existir alguna razón económica que lo justifique, el empleador se podría ver en la necesidad de rebajar las remuneraciones de su personal, nuestra jurisprudencia ha venido rechazando dicha posibilidad mediante una interpretación del artículo único de la Ley N° 9463 (1941), a partir de la cual se exigía la conformidad del trabajador y el fundamento de la medida.

Ello ha sido sostenido desde hace varios años, pudiendo citar como ejemplo a la Resolución del Tribunal de Trabajo de 29 de setiembre de 1980,  a la Casación N° 2919-97 SANTA de 1999.

Luego en la década pasada, el TC inicialmente prohibió la rebaja (expediente N° 2906-2002-AA/TC) para posteriormente permitirla previo acuerdo (expediente N° 009-2004-AA/TC).

Es más, en el 2014, el TC planteó la opción de la reducción unilateral de remuneraciones por parte del empleador de manera excepcional, justificada en aquellos contextos especiales que generen un

impacto económico negativo en su actividad a fin de evitar mayores perjuicios económicos (exped. No. 020-2012-PI-TC). Este caso, ha servido de antecedente para esta sentencia que comentamos pero, adviértase, se emitió en el contexto del proceso de inconstitucionalidad contra la Ley de Reforma Magisterial, en el cual uno de los puntos en discusión eran justamente las remuneraciones de profesores del sector público y no de personal de una empresa privada.

La Corte Suprema en la Casación No. 9072-2014 habilita a la reducción unilateral en tanto exista motivación objetiva y real, y que además el acto hostilizatorio relacionado con la rebaja salarial revista gravedad, continuidad y perjudique de sobremanera al trabajador.  En la Casación No. 10377-2014 señaló que se requiere acuerdo expreso.

Vemos hasta aquí que el fallo que ha desatado toda la polémica no descubre la pólvora pues anteriormente el TC y la propia Suprema habían resuelto favorablemente a la rebaja salarial.

En la Casación No. 00489-2015-LIMA, bajo comentario, la Sala de la Corte Suprema ha señalado que la reducción remunerativa, como medida excepcional en contextos especiales, puede operar en forma consensuada con el trabajador o unilateral por el empleador, siendo una medida excepcional.  Es razonable si no supone una disminución significativa ni arbitraria de la remuneración.

Si se trata de una medida consensuada, requerirá acuerdo libre, espontáneo, expreso y motivado entre el trabajador y el empleador. En caso sea unilateral, debe fundarse en una causa objetiva, por ejemplo para garantizar la estabilidad y el equilibrio económicos del empleador.

En ninguno de los casos el trabajador podrá percibir un ingreso menor a la Remuneración Mínima Vital.

Advertimos que el Supremo Tribunal nuevamente habilita la rebaja unilateral remunerativa, debiéndose tener en cuenta que se trata de una medida excepcional que requiere un sustento vinculado con la situación económica del empleador. En otras palabras, deberá demostrarse que se requería rebajar las remuneraciones para asegurar la continuidad de la empresa (crisis económica). Creemos que las empresas deberían en primer lugar intentar el consenso con su personal, explicando los motivos objetivos de la rebaja, a falta de acuerdo, y cumpliendo lo señalado anteriormente, procederá la rebaja unilateral. Dicha disminución deberá respetar el mínimo legal respectivo.

Asimismo, esta rebaja debería ser verificada en forma posterior por la SUNAFIL, para lo cual, una vez ejecutada, las empresas tendrían que poner en conocimiento dicha situación al ente fiscalizador.

En suma, no parece descabellada la rebaja salarial unilateral bien controlada y sustentada. Lo que no deja de llamar la atención es que esta discusión sea haya vuelto tan efervescente en pleno análisis del pedido de delegación de facultades efectuado por el Poder Ejecutivo al Congreso cuando la noticia sobre la rebaja se difundió hace semanas (http://gestion.pe/tu-dinero/que-situaciones-empresa-puede-reducir-sueldo-trabajador-parte-2169243)-viernes 2.09.2016.

Pensemos que se trata de una simple coincidencia.

Exhortamos a la ciudadanía a no seguir prestando atención tan intensamente a este tema que no posee la repercusión que se le pretende atribuir y que nos enfoquemos en las propuestas gubernamentales para sacar al país del estancamiento en que nos encontramos.

Corte Superior ordena reposición de obrero textil pese a contrato temporal

En la sentencia recaída en el Expediente No. 24061-2010, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima ordenó la reposición de 2 operarios textiles por considerar que realizaban labores habituales que correspondían al natural desenvolvimiento de las funciones de su empleadora, una empresa textil, no siendo válido por ello que hubieran sido contratados a plazo fijo bajo el régimen de exportación no tradicional.

La sentencia no es jurídicamente correcta pues el Decreto Ley No. 22342, Ley de Promoción de Exportaciones no tradicionales, permite que empresas que exporten productos no tradicionales, como los textiles, contraten personal operario a plazo fijo para cubrir los pedidos que formulen sus clientes.

Esta aplicación de la indicada norma ha sido validada en múltiples sentencias del TC, siendo una reciente la emitida en el expediente No. 00725-2012-PA/TC, en la cual el TC dispuso la reposición del trabajador porque  su empleador no había consignado en el contrato de trabajo información sobre el contrato de exportación, orden de compra o documento que origine la exportación y el programa de producción respectivo.

En ningún momento ni el Decreto Ley ni el TC han señalado que trabajadores que realicen labores habituales o relacionadas al negocio de la empresa que exporta productos no tradicionales no puedan ser incorporados a plazo fijo mediante este tipo de contratos cuando justamente esa es la razón de ser los mismos.

En el caso se advierte que los contratos fueron aprobados por el MTPE por lo que ya habría existido un análisis previo de validez que la Corte debería tener en cuenta.

Tengamos en cuenta  que el TC en anteriores pronunciamientos convalidó esta modalidad de contratación a plazo fijo:

Expediente	Fundamento
00393-2011-PA/TC	“(…) en uniforme y reiterada jurisprudencia este Tribunal ha confirmado la constitucionalidad del régimen laboral de exportación de productos no tradicionales (Decreto Ley 22342)”
1148-2010-PA/TC	“(…)la sola suscripción de un contrato de trabajo sujeto a modalidad bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N.° 22342 no puede ser considerada como un supuesto de desnaturalización, salvo que se demuestre que la empleadora no es una empresa industrial de exportación no tradicional, lo que no sucede en el presente caso (…)Finalmente, debe destacarse que los contratos de trabajo referidos también fueron registrados y aprobados por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Arequipa (…)”.
02900-2008-PA/TC	“(…) este Colegiado no advierte una clara vulneración a derechos constitucionales de las recurrentes, toda vez no ha quedado demostrado que el término de la relación laboral se produjo en el marco de lo permitido legalmente para el caso de los contratos bajo el régimen establecido por el Decreto Ley N.º 22342 (…)”

 

 

La sentencia es preocupante pues demuestra una visión rígida de esta modalidad de contratación.

En nuestra opinión, el análisis jurídico debe atender al entorno económico actual, el cual evidencia que el sector de exportación de productos no tradicionales se encuentra en crisis. Esto no convalida un hecho ilegal pero sí habilita la flexibilización de ciertos criterios interpretativos.

 

TC VALIDA CONTRATACION TEMPORAL

El Tribunal Constitucional en dos recientes sentencias que resuelven procesos de amparo, ha validado la utilización de 2 contratos a plazo fijo, siempre y cuando, la causa objetiva se detalle en el texto de los mismos con claridad y precisión por parte de las empresas y además, dicha causa se pueda verificar en la realidad.

En el primer caso, en la sentencia recaída en el Expediente No. 4818-2013-PA/TC, el TC declara la validez de un contrato de trabajo por servicio específico empleado por una empresa de intermediación laboral para la ejecución de un servicio complementario a favor de una empresa cliente.  En este caso el Colegiado reconoce implícitamente que es válido que las empresas de intermediación laboral utilicen contratos por servicio específico para contratar trabajadores para destacarlos a una empresa cliente.

La única exigencia es que en los contratos de trabajo se detalle la causa objetiva determinante de la contratación temporal.

El segundo caso (Expediente No. 3079-2013-PA/TC), el TC valida la utilización de un contrato por inicio de actividad cuya justificación obedeció a las nuevas actividades que realizaría el empleador. En el pronunciamiento del Tribunal se aprecia que el trabajador fue contratado para realizar labores que formaban parte del giro principal del empleador que, por constituir nuevas, se encontraban amparadas por el contrato indicado.

Ambas sentencias confirman que los contratos temporales constituyen una modalidad válida de contratación de personal que, de emplearse correctamente, permiten al empleador evitar la actual rigidez en el despido del trabajador.

 (*) El comentario ha sido publicado el día de hoy en la sección Economía del diario Gestión, páginas 16.

(**) Las sentencias pueden ubicarse en el siguiente link:

Sentencia contrato servicio específico.

 Sentencia inicio actividades

Corte Suprema se pronuncia sobre el uso del logo de la empresa por el sindicato

En la Casación 7111-2014-LIMA, la Corte Suprema ha sostenido que el artículo 28 inciso 1) de nuestra Constitución, al recoger el derecho a la libertad sindical, debe interpretarse en el sentido que los actos que impliquen el ejercicio del mencionado derecho deben ser permitidos y protegidos, no pudiendo ser considerados como falta grave ni originar otro tipo de acciones en perjuicio del trabajador.

En el caso concreto el hecho que el sindicato haya hecho uso de una banderola donde constaba el logo de la empresa para fines sindicales no puede ser considerado como falta grave pues era una forma legítima del ejercicio del derecho a la libertad sindical. Por ello el despido es nulo.

Distinto es el caso, dice la Sala, que el trabajador o el sindicato hubieran utilizado el logo del empleador para fines particulares, como por ejemplo una actividad mercantil o una manifestación de carácter político partidario o de naturaleza religiosa, caso en el cual, los dirigentes que actuaran de esa manera incurrirían en falta grave sancionable con el despido.

Somos de la opinión que, si bien el ejercicio del derecho a la libertad sindical no debe acarrear sanciones al trabajador, el mismo no es absoluto. En efecto, el empleador no se encuentra impedido de sancionar a aquellos actos de trabajadores, que, valiéndose de su condición de dirigentes o miembros de un sindicato trasgredan el reglamento interno de trabajo o alguna disposición interna de la empresa. El análisis debe ser casuístico y bajo criterios de razonabilidad.

Para que el despido del trabajador que portaba la banderola fuese válido, la empresa tendría que haber demostrado que la colocación de su logo en la banderola calificaba como grave indisciplina, injuria, un faltamiento de palabra o grave inobservancia del reglamento interno, de lo contrario el despido es arbitrario. El empleador debe ser cuidadoso al analizar la existencia de falta grave y la tenencia de pruebas contundentes que permitan demostrarla.

La sentencia bajo comentario puede ubicarse en: http://www.elperuano.com.pe/PublicacionePCA/EPPublicacionR.asp

 

Extensión de la licencia por maternidad

 

 

 

 

Mediante la Resolución Legislativa 30312, publicada el 22 de marzo del 2015 en el diario oficial El Peruano, el Congreso de la República aprobó el “Convenio N° 183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección de la Maternidad, 2000”, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, el 15 de junio del 2000; el cual es una revisión del (i) Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado, 1952 y (ii) de la Recomendación sobre la protección de la maternidad,1952.

 

De acuerdo con su preámbulo, el convenio tiene como fin la promoción de la igualdad de todas las mujeres integrantes de la fuerza de trabajo y la salud y la seguridad de la madre y el niño, a fin de reconocer la diversidad del desarrollo económico y social de los Estados Miembros, así como la diversidad de las empresas y la evolución de la protección de la maternidad en la legislación y la practica nacionales. El convenio dispone que deberá tenerse en cuenta la situación de las mujeres trabajadoras y la necesidad de brindar protección al embarazo, como responsabilidad compartida de gobierno y sociedad.

 

Modificaciones:

La aprobación del convenio supone las siguientes modificaciones a nuestro ordenamiento jurídico una vez que el mismo entre en vigor para el Perú:

 

·     Actualmente el artículo 1 de la Ley 26644 establece que la licencia por maternidad es de 90 días. Una vez vigente el convenio, el plazo de la licencia debería incrementarse a 14 semanas como mínimo, esto es a por los menos 98 días. Este mínimo puede ser incrementado voluntariamente por nuestro país.

 

·     El convenio señala la necesidad de que cada Estado Miembro establezca, antes o después del período de licencia por maternidad, una licencia adicional en caso de enfermedad o complicaciones como consecuencias del embarazo o del parto. En nuestra legislación no se establece una licencia específica para dicho supuesto, sólo existe una licencia de 30 días adicionales en los casos de nacimientos múltiples o de niños con discapacidad, cubriéndose cualquier otro supuesto con el descanso por incapacidad temporal para el trabajo.

 

En ese sentido, por aplicación del presente convenio será necesario el establecimiento de una licencia especial en los términos que señala o la ampliación de los supuestos para el goce de la licencia de adicional de 30 días por nacimientos múltiples o de niños con discapacidad.

 

·       El convenio establece que al finalizar el descanso por maternidad la trabajadora será reasignada en el mismo puesto o en uno similar con la misma remuneración. Si bien esta disposición no se encuentra recogida en ninguna norma con rango de ley, sí se encuentra contemplada en el artículo 10 del Decreto Supremo N°005-2011-TR, el cual señala que “La madre trabajadora tiene derecho a retornar al mismo puesto de trabajo, al término del descanso por maternidad”.

 

En todo caso, por aplicación del convenio se podría realizar una modificación al Decreto Supremo, agregándose que la trabajadora puede retornar a un puesto de trabajo equivalente, en caso el puesto de trabajo que venía ocupando sea considerado por la legislación nacional como perjudicial para su salud o la de su hijo.

 

·    El convenio señala la prohibición al empleador de despedir a la trabajadora, durante el tiempo de su embarazo o el goce de sus respectivas licencias; en razón de su embarazo, el nacimiento de su hijo o de su derecho a la lactancia. El convenio traslada al empleador la carga de probar que el despido se debió a razones distintas a las mencionadas.

 

 La novedad del convenio vendría dada por el hecho de que extiende la prohibición de despido por motivos del embarazo, sino también por el ejercicio de su derecho de lactancia, lo cual no está recogido como tal en nuestra legislación y podría ser materia de una modificación legislativa.

 

·     Finalmente, el convenio conmina a los Estados Miembros, como nuestro país, a garantizar que la maternidad no sea causa de discriminación en el empleo, prohibiéndose que los empleadores exijan a las mujeres que solicitan un empleo a realizarse un examen para comprobar si se encuentran embarazadas o bien que presenten un certificado que lo certifique; excepto cuando la legislación interna lo establezca para el caso de trabajos que:

 

Ø  Se encuentren prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o

Ø  Puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo.

 

Vigencia

El Convenio entrará en vigor a los 12 meses de haber registrado la ratificación ante el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, por lo que creemos que recién entrará en vigor el año 2016.