martes, 15 de septiembre de 2015

Corte Superior ordena reposición de obrero textil pese a contrato temporal




En la sentencia recaída en el Expediente No. 24061-2010, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima ordenó la reposición de 2 operarios textiles por considerar que realizaban labores habituales que correspondían al natural desenvolvimiento de las funciones de su empleadora, una empresa textil, no siendo válido por ello que hubieran sido contratados a plazo fijo bajo el régimen de exportación no tradicional.

La sentencia no es jurídicamente correcta pues el Decreto Ley No. 22342, Ley de Promoción de Exportaciones no tradicionales, permite que empresas que exporten productos no tradicionales, como los textiles, contraten personal operario a plazo fijo para cubrir los pedidos que formulen sus clientes.

Esta aplicación de la indicada norma ha sido validada en múltiples sentencias del TC, siendo una reciente la emitida en el expediente No. 00725-2012-PA/TC, en la cual el TC dispuso la reposición del trabajador porque  su empleador no había consignado en el contrato de trabajo información sobre el contrato de exportación, orden de compra o documento que origine la exportación y el programa de producción respectivo.

En ningún momento ni el Decreto Ley ni el TC han señalado que trabajadores que realicen labores habituales o relacionadas al negocio de la empresa que exporta productos no tradicionales no puedan ser incorporados a plazo fijo mediante este tipo de contratos cuando justamente esa es la razón de ser los mismos.

En el caso se advierte que los contratos fueron aprobados por el MTPE por lo que ya habría existido un análisis previo de validez que la Corte debería tener en cuenta.

Tengamos en cuenta  que el TC en anteriores pronunciamientos convalidó esta modalidad de contratación a plazo fijo:

Expediente
Fundamento
00393-2011-PA/TC
“(…) en uniforme y reiterada jurisprudencia este Tribunal ha confirmado la constitucionalidad del régimen laboral de exportación de productos no tradicionales (Decreto Ley 22342)”
1148-2010-PA/TC
“(…)la sola suscripción de un contrato de trabajo sujeto a modalidad bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N.° 22342 no puede ser considerada como un supuesto de desnaturalización, salvo que se demuestre que la empleadora no es una empresa industrial de exportación no tradicional, lo que no sucede en el presente caso (…)Finalmente, debe destacarse que los contratos de trabajo referidos también fueron registrados y aprobados por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Arequipa (…)”.
 
02900-2008-PA/TC
“(…) este Colegiado no advierte una clara vulneración a derechos constitucionales de las recurrentes, toda vez no ha quedado demostrado que el término de la relación laboral se produjo en el marco de lo permitido legalmente para el caso de los contratos bajo el régimen establecido por el Decreto Ley N.º 22342 (…)”

 

 

La sentencia es preocupante pues demuestra una visión rígida de esta modalidad de contratación.

En nuestra opinión, el análisis jurídico debe atender al entorno económico actual, el cual evidencia que el sector de exportación de productos no tradicionales se encuentra en crisis. Esto no convalida un hecho ilegal pero sí habilita la flexibilización de ciertos criterios interpretativos.

 

jueves, 20 de agosto de 2015

TC VALIDA CONTRATACION TEMPORAL




El Tribunal Constitucional en dos recientes sentencias que resuelven procesos de amparo, ha validado la utilización de 2 contratos a plazo fijo, siempre y cuando, la causa objetiva se detalle en el texto de los mismos con claridad y precisión por parte de las empresas y además, dicha causa se pueda verificar en la realidad.

En el primer caso, en la sentencia recaída en el Expediente No. 4818-2013-PA/TC, el TC declara la validez de un contrato de trabajo por servicio específico empleado por una empresa de intermediación laboral para la ejecución de un servicio complementario a favor de una empresa cliente.  En este caso el Colegiado reconoce implícitamente que es válido que las empresas de intermediación laboral utilicen contratos por servicio específico para contratar trabajadores para destacarlos a una empresa cliente.

La única exigencia es que en los contratos de trabajo se detalle la causa objetiva determinante de la contratación temporal.

El segundo caso (Expediente No. 3079-2013-PA/TC), el TC valida la utilización de un contrato por inicio de actividad cuya justificación obedeció a las nuevas actividades que realizaría el empleador. En el pronunciamiento del Tribunal se aprecia que el trabajador fue contratado para realizar labores que formaban parte del giro principal del empleador que, por constituir nuevas, se encontraban amparadas por el contrato indicado.

Ambas sentencias confirman que los contratos temporales constituyen una modalidad válida de contratación de personal que, de emplearse correctamente, permiten al empleador evitar la actual rigidez en el despido del trabajador.

 (*) El comentario ha sido publicado el día de hoy en la sección Economía del diario Gestión, páginas 16.
(**) Las sentencias pueden ubicarse en el siguiente link:

Sentencia contrato servicio específico.

jueves, 7 de mayo de 2015

Corte Suprema se pronuncia sobre el uso del logo de la empresa por el sindicato





En la Casación 7111-2014-LIMA, la Corte Suprema ha sostenido que el artículo 28 inciso 1) de nuestra Constitución, al recoger el derecho a la libertad sindical, debe interpretarse en el sentido que los actos que impliquen el ejercicio del mencionado derecho deben ser permitidos y protegidos, no pudiendo ser considerados como falta grave ni originar otro tipo de acciones en perjuicio del trabajador.

En el caso concreto el hecho que el sindicato haya hecho uso de una banderola donde constaba el logo de la empresa para fines sindicales no puede ser considerado como falta grave pues era una forma legítima del ejercicio del derecho a la libertad sindical. Por ello el despido es nulo.

Distinto es el caso, dice la Sala, que el trabajador o el sindicato hubieran utilizado el logo del empleador para fines particulares, como por ejemplo una actividad mercantil o una manifestación de carácter político partidario o de naturaleza religiosa, caso en el cual, los dirigentes que actuaran de esa manera incurrirían en falta grave sancionable con el despido.
Somos de la opinión que, si bien el ejercicio del derecho a la libertad sindical no debe acarrear sanciones al trabajador, el mismo no es absoluto. En efecto, el empleador no se encuentra impedido de sancionar a aquellos actos de trabajadores, que, valiéndose de su condición de dirigentes o miembros de un sindicato trasgredan el reglamento interno de trabajo o alguna disposición interna de la empresa. El análisis debe ser casuístico y bajo criterios de razonabilidad.

Para que el despido del trabajador que portaba la banderola fuese válido, la empresa tendría que haber demostrado que la colocación de su logo en la banderola calificaba como grave indisciplina, injuria, un faltamiento de palabra o grave inobservancia del reglamento interno, de lo contrario el despido es arbitrario. El empleador debe ser cuidadoso al analizar la existencia de falta grave y la tenencia de pruebas contundentes que permitan demostrarla.

La sentencia bajo comentario puede ubicarse en: http://www.elperuano.com.pe/PublicacionePCA/EPPublicacionR.asp
 

miércoles, 25 de marzo de 2015

Extensión de la licencia por maternidad

 
 
 
 
Mediante la Resolución Legislativa 30312, publicada el 22 de marzo del 2015 en el diario oficial El Peruano, el Congreso de la República aprobó el “Convenio N° 183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección de la Maternidad, 2000”, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, el 15 de junio del 2000; el cual es una revisión del (i) Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado, 1952 y (ii) de la Recomendación sobre la protección de la maternidad,1952.

 
De acuerdo con su preámbulo, el convenio tiene como fin la promoción de la igualdad de todas las mujeres integrantes de la fuerza de trabajo y la salud y la seguridad de la madre y el niño, a fin de reconocer la diversidad del desarrollo económico y social de los Estados Miembros, así como la diversidad de las empresas y la evolución de la protección de la maternidad en la legislación y la practica nacionales. El convenio dispone que deberá tenerse en cuenta la situación de las mujeres trabajadoras y la necesidad de brindar protección al embarazo, como responsabilidad compartida de gobierno y sociedad.

 
Modificaciones:

La aprobación del convenio supone las siguientes modificaciones a nuestro ordenamiento jurídico una vez que el mismo entre en vigor para el Perú:

 

·     Actualmente el artículo 1 de la Ley 26644 establece que la licencia por maternidad es de 90 días. Una vez vigente el convenio, el plazo de la licencia debería incrementarse a 14 semanas como mínimo, esto es a por los menos 98 días. Este mínimo puede ser incrementado voluntariamente por nuestro país.

 

·     El convenio señala la necesidad de que cada Estado Miembro establezca, antes o después del período de licencia por maternidad, una licencia adicional en caso de enfermedad o complicaciones como consecuencias del embarazo o del parto. En nuestra legislación no se establece una licencia específica para dicho supuesto, sólo existe una licencia de 30 días adicionales en los casos de nacimientos múltiples o de niños con discapacidad, cubriéndose cualquier otro supuesto con el descanso por incapacidad temporal para el trabajo.

 
En ese sentido, por aplicación del presente convenio será necesario el establecimiento de una licencia especial en los términos que señala o la ampliación de los supuestos para el goce de la licencia de adicional de 30 días por nacimientos múltiples o de niños con discapacidad.

 

·       El convenio establece que al finalizar el descanso por maternidad la trabajadora será reasignada en el mismo puesto o en uno similar con la misma remuneración. Si bien esta disposición no se encuentra recogida en ninguna norma con rango de ley, sí se encuentra contemplada en el artículo 10 del Decreto Supremo N°005-2011-TR, el cual señala que “La madre trabajadora tiene derecho a retornar al mismo puesto de trabajo, al término del descanso por maternidad”.

 

En todo caso, por aplicación del convenio se podría realizar una modificación al Decreto Supremo, agregándose que la trabajadora puede retornar a un puesto de trabajo equivalente, en caso el puesto de trabajo que venía ocupando sea considerado por la legislación nacional como perjudicial para su salud o la de su hijo.

 

·    El convenio señala la prohibición al empleador de despedir a la trabajadora, durante el tiempo de su embarazo o el goce de sus respectivas licencias; en razón de su embarazo, el nacimiento de su hijo o de su derecho a la lactancia. El convenio traslada al empleador la carga de probar que el despido se debió a razones distintas a las mencionadas.

 

 La novedad del convenio vendría dada por el hecho de que extiende la prohibición de despido por motivos del embarazo, sino también por el ejercicio de su derecho de lactancia, lo cual no está recogido como tal en nuestra legislación y podría ser materia de una modificación legislativa.

 

·     Finalmente, el convenio conmina a los Estados Miembros, como nuestro país, a garantizar que la maternidad no sea causa de discriminación en el empleo, prohibiéndose que los empleadores exijan a las mujeres que solicitan un empleo a realizarse un examen para comprobar si se encuentran embarazadas o bien que presenten un certificado que lo certifique; excepto cuando la legislación interna lo establezca para el caso de trabajos que:

 

Ø  Se encuentren prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o

Ø  Puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo.

 

Vigencia

El Convenio entrará en vigor a los 12 meses de haber registrado la ratificación ante el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, por lo que creemos que recién entrará en vigor el año 2016.

 

miércoles, 26 de febrero de 2014

Los derechos laborales en la Constitución de 1993: un repaso dos décadas después

A inicios de los años noventa nuestro país transitaba por una profunda precarización del empleo, con remuneraciones deterioradas producto de la hiperinflación.  En este contexto el Gobierno fujimorista aplica un Programa de Ajuste Estructural a través de un conjunto de medidas políticas que buscaban redefinir los roles económicos del Estado, del mercado, y las reglas del juego a nivel macroeconómico. El Estado asumió un rol subsidiario en la economía, y en lo laboral se orientó por un rol flexibilizador a partir de una desregulación normativa, que buscaba vincular las remuneraciones a la productividad. Las normas dictan expresamente que las remuneraciones deben estar directamente vinculadas a la productividad, sin embargo, más allá de la letra, no hay una materialización del contenido en la política laboral del régimen.
Los ejes de la flexibilización laboral peruana fueron la salarial y la numérica. La primera se centró en la eliminación de la participación del Estado en la definición salarial (reglas de mercado salvo al inicio luego del fujishock), supresión de la indexación salarial (Decreto Legislativo 757) y disociación entre remuneraciones e inflación. Por su parte la flexibilización numérica opera en sus modalidades interna y externa. La externa posibilita la subcontratación, lo cual se evidenció con el amplio margen de uso de las cooperativas de trabajadores inclusive para cubrir actividades principales y permanentes de las empresas usuarias al igual que la intermediación laboral; mientras que la interna elimina restricciones para contratar trabajadores temporales para actividades permanentes, contratar jóvenes fuera de la protección laboral, eliminar estabilidad laboral absoluta y despedir colectivamente a trabajadores.
Los objetivos de la flexibilización Fujimorista fueron el incremento de las remuneraciones y la creación del empleo. Lamentablemente las estadísticas demuestran que ello no ocurrió[1], habiéndose incrementado el trabajo informal sobre el formal, campeando la precarización laboral. Asimismo, se incrementó exponencialmente la contratación eventual, teniendo ello efectos muy negativos en la afiliación sindical.  En cuanto a las remuneraciones, el valor real de los ingresos cayó y el Estado incrementó los costos laborales no salariales en forma contradictoria[2], lo cual demostró en realidad más que una política laboral existió una política tributaria con implicancias laborales.
Es en ese marco de reformas que se hacía necesaria una nueva Constitución que otorgue legitimidad a las medidas desreguladoras.
Así, la Constitución de 1993 se expidió en el contexto de un gobierno liberal que transitaba de una etapa dictatorial derivada de un autogolpe de Estado hacia una etapa democrática (“democradura” o “dictablanda” para algunos) en la que necesitaba de una norma fundamental “hecha a la medida”. Con una mayoría parlamentaria importante, el Congreso Constituyente Democrático (CCD) convocado tras la disolución del Congreso en el autogolpe de 1992, redactó la Carta Magna, la cual fue aprobada mediante el referéndum de 1993, con resultados discutidos por muchos sectores de la población.
En materia laboral la Constitución de 1993, de corte liberal, evidenció la intención del Constituyente de minimizar la importancia del trabajo[3] pues además de la reducción del número de derechos laborales contenidos en su texto, a diferencia de su antecesora (Constitución de 1979), retiró a los derechos laborales de un capítulo especial y les negó el calificativo de fundamentales, al situarlos fuera del Capítulo I de su Título I, que es el que recoge los derechos de tal naturaleza.
Este “aligeramiento” del tratamiento de la materia laboral por parte de la Constitución de 1993 se expresa de tres maneras distintas[4]:
Primero, mediante la eliminación de buena parte de derechos, principios o mandatos al legislador de naturaleza laboral previstos por la Constitución de 1979. Así por ejemplo desaparece la  igualdad salarial entre hombres y mujeres, la preferencia del empleo de trabajadores nacionales frente a extranjeros, la posibilidad de llevar a cabo reducciones de la jornada de trabajo por ley o convenio colectivo, la obligación de remunerar extraordinariamente el trabajo que supere la jornada ordinaria, la compensación por tiempo de servicios,  el derecho al pago de gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios sociales, la promoción pública de la higiene y seguridad en el trabajo, el fuero sindical, la retroactividad benigna de las leyes laborales, entre otras disposiciones.
Segundo, se limita el contenido a determinados derechos o principios laborales de vocación tuitiva, como el derecho a la estabilidad en el empleo, de participación en la empresa o el derecho de huelga. La Constitución de 1993 introduce a la protección contra el despido arbitrario en vez de la estabilidad laboral dejando en manos del legislador la decisión en relación al nivel adecuado de protección. Ante ello, surge la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como garantía para dotar de contenido a la limitada regulación constitucional en materia de estabilidad laboral.  En efecto, a partir de precedentes vinculantes, como relativo a la reposición en el empleo (expediente No. 02006-2005-PA/TC -caso Baylón), al impedimento de solicitar la reposición debido al cobro de la indemnización legal por despido (expediente No. 3052-2009-PA/TC- caso Yolanda Garay) y jurisprudencia constitucional vinculante, como la que desarrolla la reposición del personal de confianza, o la causalidad en los contratos temporales, el TC ha establecido criterios de tutela del derecho fundamental al trabajo y el derecho a la estabilidad laboral. En cuanto al derecho de huelga, el TC regula su contenido esencial en la célebre sentencia correspondiente al proceso de inconstitucionalidad de la Ley Marco del Empleo Público, Ley No. 28175, expediente No. 0008-2005-AI/TC. Respecto a la participación de los trabajadores, el cambio constitucional implica reducir dicha atribución a las ganancias que el empleador pudiera obtener (participación en la utilidad) eliminando la participación en la gestión y en la propiedad.
En tercer lugar,  las referencias de detalle al contenido de algunos derechos o principios laborales presentes en la Constitución de 1979 son sustituidas por meras alusiones a los mismos. Por ejemplo, el derecho a la libertad sindical, pasa de ser regulado en detalle a solamente recogido de manera genérica sin precisar su ámbito de aplicación subjetivo u objetivo, haciendo necesario recurrir a los Convenios No. 87 y 98 de la OIT, y a los pronunciamientos de los órganos de control de dicho organismo internacional, nos referimos al Comité de Libertad Sindical y a la Comisión de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones.
Ahora bien, y pese a la debilitación de las instituciones laborales en nuestra Constitución vigente, resultaría injusto, a nuestro entender, descalificar a la Constitución como una norma que regula en forma equilibrada a los derechos laborales. En efecto, si el contenido constitucional resulta limitado, el intérprete deberá releer el texto Constitucional teniendo presente lo siguiente: (i) el carácter tuitivo de los derechos laborales y el reconocimiento constitucional del principio protector (artículo 23) y la autonomía colectiva, (ii) los derechos laborales no dejan de ser fundamentales al derivarse de la dignidad humana (artículo 3 de la Constitución) y al encontrarse contenidos en Tratados de Derechos Humanos (Convenios de la OIT) que le otorgan el mencionado rango; (iii) las disposiciones constitucionales deben interpretarse conjuntamente con los Tratados de Derechos Humanos (4ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución) teniendo además en cuenta los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT (expediente No. 3736-2010-PA/TC; (iv) la Constitución es un todo armónico y que cualquier aparente tensión en sus disposiciones debe resolverse optimizando su interpretación (unidad y concordancia práctica) como el caso de la aparente negación al derecho a negociación colectiva de trabajadores estatales en su artículo 42° que se resuelve leyéndolo conjuntamente con el reconocimiento a este derecho en el artículo 28° de la propia Constitución); (v) que el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de nuestra Carta Magna complementará técnicamente aquella regulación insuficiente que contiene nuestra Constitución.
Leída y aplicada la Constitución bajo las pautas expresadas, consideramos que ha quedado superada aquella intención de degradar los derechos laborales,  encontrándose los mismos reconocidos al más alto nivel en nuestro ordenamiento, lo cual garantiza su plena exigibilidad por parte de los trabajadores.
 


[1] Véase un interesante estudio denominado “Flexibilización laboral en el Perú y reformas de la protección social asociadas: Un balance tras 20 años” elaborado por Fernando Cuadros, Christian Sánchez y Álvaro Vidal para CEPAL, publicado en la serie Políticas Sociales Nº 175, año 2012.
[2]           Por costo laboral no salarial se entiende a aquellos pagos distintos a la remuneración que asume el empleador. Los costos laboral no salariales se pueden dividir en dos tipos: los que corresponden a contribuciones sociales o fondos previsionales, como son la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) y los fondos de pensiones; y las cargas u otras deducciones, que corresponden a los impuestos a la planilla, como son los casos del entonces existente Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI), el impuesto a la renta, y la contribución al SE NATI.
 
[3] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Las normas laborales del proyecto de Constitución”, Asesoría Laboral, 1993, núm. 34, pág. 7.
[4] SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “La protección de los derechos laborales en la Constitución de 1993”. Ponencia presentada al II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, 2 de octubre de 2006.