AMBIENTE HOSTIL DE TRABAJO COMO ACOSO SEXUAL EN NUESTRO PAIS

Hace casi siete años entró en vigencia la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, Ley No. 27942, norma que tipificaba aquellas conductas que califican como hostigamiento sexual, en el sector privado como en el sector público, entidades educativas, policiales y militares.

Si bien la norma ha significado un importante avance en dicha materia en nuestro país, de una lectura de la misma se advertía que solamente consideraba como acoso sexual a la forma clásica, chantaje, o “quid pro quo”, es decir, a la conducta por la que el empleador (o alguno de sus agentes) condiciona el otorgamiento o mantenimiento de ciertos beneficios laborales a favores sexuales de un subordinado, o lo sanciona por su negativa a otorgarlos. Lo que la legislación obvió fue considerar como acoso sexual a la modalidad de ambiente hostil de trabajo. Esta situación se produce cuando existen conductas y/o comportamientos de carácter sexual lo suficientemente graves como para crear un ambiente de trabajo hostil, humillante, intimidatorio u ofensivo que interfiere con el trabajo de una persona.

El ambiente hostil se puede crear por compañeros de trabajo, clientes, jefes y en general, cualquier tercero que sea capaz de afectar el ambiente de trabajo. Son ejemplos de conductas que suponen este acoso sexual, la exhibición de imágenes sexuales, comentarios, bromas o chistes con contenido sexual, espionaje de servicios higiénicos, envíos de e mails con contenido sexual, etc. Lo importante resulta sin duda que las conductas sexuales sean lo suficientemente graves como para crear un ambiente hostil de trabajo. Vemos pues que existen dos criterios a tener en cuenta para la configuración de este tipo de acoso sexual: (i) la naturaleza sexual de la conducta y (ii) su magnitud o gravedad. Se trata sin duda de una situación compleja que requiere ser analizada bajo criterios de razonabilidad y en forma casuística.

Esta modalidad de acoso sexual, que como señalamos no estuvo prevista en la Ley 27942, ha sido añadida por la Ley 29430, de reciente entrada en vigencia, la cual señala que el hostigamiento sexual ambiental, es aquella conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad.

Resulta importante que la nueva norma haya incorporado a la modalidad de ambiente hostil de trabajo como acoso sexual, aunque creemos que existen algunas imprecisiones legislativas; por ejemplo, la referencia a conducta “sexista” es entendida en el lenguaje común como un rechazo o discriminación al sexo femenino cuando el acoso sexual puede provenir de conductas del varón o de una mujer, asimismo, la nueva regulación señala que la conducta sexual debe ser reiterada, cuando podrían presentarse conductas que sin ser reiteradas sean de tal gravedad que generen un ambiente hostil de trabajo.

Es importante advertir que la incorporación de esta modalidad de acoso sexual genera una gran responsabilidad para los empleadores no sólo en materia de capacitación a sus trabajadores sino en la determinación de que una conducta realizada por algún trabajador respecto a otro califica como acoso sexual, procediéndose al despido del primero. Recordemos que la nueva legislación considera como falta grave que genera el despido al acoso sexual.

En efecto, si bien la configuración del acoso sexual típico resulta medianamente objetiva, el acoso sexual como ambiente de hostil de trabajo incorpora elementos complejos que requieren un mayor análisis casuístico, que reiteramos, pasa por criterios de razonabilidad. Será el empleador quien, ante una denuncia de acoso sexual por parte de un trabajador, deba conducir la investigación interna y, de ser el caso, despedir al acosador. Esta situación generará que el empleador califique la conducta del denunciado como acoso sexual y que esta decisión sea revisada por los Jueces Laborales ante eventuales demandas interpuestas por acosadores cuestionando su despido.

Para ello será fundamental que las empresas posean un procedimiento interno para prevenir y sancionar el hostigamiento sexual o que adecuen sus reglamentos a estas disposiciones, y que los empleadores y trabajadores sean capacitados. No olvidemos que el carecer de este procedimiento puede generar la imposición de multas por la Autoridad Administrativa de Trabajo de hasta S/. 71,000.

Sin duda un gran reto para las empresas y el Poder Judicial, que esperamos sea tomado con total seriedad y en su real magnitud.

DEPOSITO CTS NOVIEMBRE

Este Lunes 16 de noviembre vence el plazo para el depósito de la CTS correspondiente al semestre Mayo -Octubre de 2009, el cual deberá realizarse en la institución financiera elegida por el trabajador. Si bien el plazo vence el 15 de noviembre, en la medida que dicho día no es laborable (Domingo), éste corre hasta el 16 del presente.

Para tener derecho a la CTS es necesario que el trabajador esté sujeto al régimen laboral privado y labore una jornada promedio de cuando menos 4 horas diarias, sea a plazo fijo o indefinido. Los empleadores que hayan celebrado con su personal convenios de remuneración integral anual que incluyan a la CTS no están obligados a efectuar el depósito. Asimismo, carecen de derecho a la CTS los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios que brinda el empleador, no considerándose como tarifas las remuneraciones imprecisas como la comisión y el destajo.

Como la CTS se computa semestralmente, para efectos del depósito del mes de Noviembre se deberá determinar al 31 de octubre cuántos meses y días completos de servicios ha acumulado el trabajador en el semestre. Sólo son computables los días de trabajo efectivo, sin embargo, de manera excepcional se consideran como tales a las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional debidamente comprobadas hasta por 60 días al año, los días de descanso pre y post natal, los días de vacaciones, licencias con goce de haber, días de huelga no calificada como improcedente o ilegal, entre otros.

La remuneración computable en este caso es aquella percibida por el trabajador en Octubre más la Asignación Familiar que se pague en dicho mes, incorporándose también la gratificación pagada en Julio de 2009 a razón 1/6 de lo percibido por dicho concepto, así hubiera sido proporcional. Si durante el semestre Mayo-Octubre, el trabajador realizó horas extras cuando menos en tres meses, se sumarán los montos percibidos y el resultado dividido entre seis formará parte de la remuneración computable. Es importante precisar que ingresa al cálculo de la CTS la alimentación principal proporcionada en especie salvo que se trate de vales de alimentos.

Si el empleador ha otorgado en el semestre a su personal una gratificación extraordinaria, movilidad como condición de trabajo (indispensable para la labor), asignación por cumpleaños, matrimonio o participación en las utilidades, estos beneficios no formarán parte de la remuneración computable.

La bonificación extraordinaria de carácter temporal que perciben los trabajadores desde Mayo de 2009 debido a la exoneración de las gratificaciones a la contribución a EsSalud, entre otros tributos, y que equivale al 9% del monto de las mismas o el 6.75% si el trabajador está afiliado a una EPS, no forma parte de la remuneración base para calcular la CTS.

Adicionalmente, recordemos que por Ley Nº 29352 los trabajadores podrán disponer del ciento por ciento (100%) del depósitos de CTS que el empleador efectúe este mes de noviembre.


Tengamos presente también que el empleador debe entregar al trabajador una liquidación en la que se refleje el monto depositado dentro de los 5 días hábiles de efectuado el depósito. La falta de cuestionamiento del trabajador al monto depositado no le impedirá reclamar más adelante, dentro del plazo de cuatro años desde su cese.

Finalmente, les informamos que el depósito de la CTS deberá registrarse en la planilla electrónica correspondiente al mes de Noviembre, y que la falta de depósito íntegro y oportuno de este beneficio social no solamente genera el devengo automático de intereses sino también constituye una infracción grave, pudiendo la empresa ser objeto de una multa por parte de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo, la misma que puede ascender inclusive a S/. 35,500.

Exhortamos a los empleadores a cumplir con el depósito de tan importante beneficio.

CONTRATACION LABORAL EN LA COMUNIDAD ANDINA

La Comunidad Andina de Naciones (CAN) es un espacio de integración multinacional creada en el año 1969 con la participación de Colombia, Bolivia, Ecuador, Chile, Venezuela y Perú, con el nombre de Pacto Andino. Actualmente los países miembros son Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú.

Por su pertenencia a dicha comunidad, los mencionados países se encuentran obligados a cumplir las normas comunitarias (Decisiones) sin necesidad de su ratificación expresa. Una de las mencionadas Decisiones, es la N° 545 “Instrumento Andino de Migración Laboral”, aprobada en el año 2003. Esta decisión considera como “Trabajador Migrante Andino”, al nacional de un país miembro de la CAN que se traslada a otro país miembro con fines laborales bajo relación de dependencia, sea en forma temporal o permanente. En otras palabras, si un trabajador colombiano se traslada al Perú a trabajar, ya sea en forma indefinida o a plazo fijo, será considerado como trabajador migrante andino, situación que ocurrirá también si un peruano se traslada a trabajar ya sea a Colombia, Ecuador o Bolivia.
El típico caso del “Trabajador Migrante Andino” es el Trabajador con desplazamiento individual, entendido como el que ha suscrito un contrato de trabajo bajo relación de dependencia o tiene una oferta de empleo para prestar servicios laborales. además de este tipo de “Trabajador Migrante Andino”, la Decisión considera como tal al trabajador de empresa, al de temporada y al trabajador fronterizo.
La Decisión también reconoce el principio de igualdad de trato y de oportunidades a todos los trabajadores migrantes andinos en el espacio comunitario. En ningún caso se les sujetará a discriminación por razones de nacionalidad, raza, sexo, credo, condición social u orientación sexual. Asimismo, el trabajador migrante andino tendrá derecho a la sindicalización y negociación colectiva, de conformidad con la legislación nacional vigente en la materia y los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados en el país de destino.
Nuestro país ha desarrollado acertadamente el mandato de la Decisión 545 en el sector Trabajo al emitirse las Resoluciones Ministeriales 279-2004-TR, y 009-2006-TR, esta última que aprueba una Directiva Nacional para la aplicación de lo dispuesto en la Decisión Nº 545. De una lectura conjunta de la Decisión y la Directiva en mención se advierte que los nacionales de los países miembros de la CAN (Ecuador, Colombia y Bolivia) que se desplacen a trabajar a nuestro país serán tratados como peruanos para efectos de su contratación laboral, es decir, podrán ser contratados a plazo indefinido o a plazo fijo dependiendo de la naturaleza de las actividades laborales que realizarán.

Lo anterior supone que para contratar a un trabajador migrante andino no será aplicable la legislación sobre contratación de extranjeros, es decir, no serán exigibles los porcentajes limitativos aplicables a los extranjeros, ni la presentación de certificados de trabajo que acrediten su experiencia profesional o títulos universitarios que demuestren conocimientos teóricos, debiéndose solamente cumplir con la formalidades previstas en la Directiva, entre las que cabe mencionar la presentación del contrato ante la autoridad laboral para su registro y expedición de la constancia de trabajador migrante andino.

A manera de crítica debemos indicar que las normas de extranjería no han contemplado la situación del trabajador migrante andino, hecho que genera una traba absurda para quienes son considerados nacionales por una Decisión de la CAN obligatoria para el país y aplicada por nuestro ordenamiento laboral. Como vimos, a nivel de contratación laboral no se exige el sometimiento a las reglas aplicables a los extranjeros, sin embargo esta facilidad no se refleja en las normas migratorias, por lo que el trabajador migrante andino tendrá que seguir pasando por el complicado trámite de obtener su calidad migratoria de trabajador como si se fuera cualquier extranjero. Creemos que la norma que modificó la Ley de Extranjería el año pasado perdió la valiosa oportunidad de regular este tema.

IMPACTO LABORAL DE LOS NUEVOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS

A través del Decreto de Urgencia N° 099-2009, publicado el pasado Jueves en el Diario Oficial, el Gobierno ha establecido, transitoriamente hasta el 31 de diciembre de 2010 que para efectos del cómputo de los plazos en los procedimientos administrativos que realizan las entidades del Poder Ejecutivo comprendidas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, así como los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, se consideran días hábiles los días sábado, domingo y feriados no laborales, solamente en lo que beneficie a los derechos de los administrados establecidos e dicha norma, y con la finalidad de que la Administración Pública brinde ininterrumpidamente sus servicios a los administrados, con excepción del 1º de enero, 1º de mayo, 28 y 29 de Julio y el 25 de diciembre.

Esta norma excluye a los plazos vinculados a los procesos jurisdiccionales, constitucionales y tributarios, que se siguen ante el Poder Judicial, Tribunal Constitucional y la SUNAT, o los Servicios de Administración Tributaria de las distintas municipalidades, entre otros. Asimismo, el dispositivo no es aplicable en el cómputo del plazo de la Administración Pública para resolver recursos impugnativos ni para la realización de actuaciones procedimentales de notificación personal a los administrados, actuaciones coactivas o de ejecución forzosa, ni para el cómputo de plazos para formular recursos administrativos, salvo lo dispuesto en leyes especiales.

En cuanto a la fuerza de trabajo que se requiera para plasmar lo dispuesto en el Decreto de Urgencia, la norma señala que las entidades públicas establecerán turnos entre su personal, independientemente de su régimen contractual, que cubra los siete (7) días de la semana durante todo el año, sin que ello demande recursos adicionales al Tesoro Público. En otras palabras, se reestructurarán las jornadas de trabajo del personal para fijar turnos rotativos y lograr que haya atención al público todos los días de la semana, incluyendo feriados, salvo los anotados en los párrafos precedentes. En esa medida, los trabajadores comprendidos en la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276°), los sujetos al régimen privado (Decreto Legislativo N° 728) y los CAS, trabajarán por turnos los sábados, domingos, semana santa (Jueves y Viernes), el 29 de junio San (Pedro y San Pablo), 30 de agosto (Santa Rosa de Lima), 8 de octubre (Combate de Angamos), 1 de noviembre (Todos los Santos), 8 de diciembre (Inmaculada Concepción). Si este esfuerzo laboral adicional supone el incremento de sus horas laboradas en comparación a su horario habitual de trabajo, u horas extras, no existirá pago adicional alguno. Recordemos que la Ley que rige el presupuesto para el presente ejercicio no permite el pago de horas extras en las entidades públicas, por lo que eventualmente se les otorgará días de descanso a cambio.

Un tema al que no se le ha otorgado la debida importancia es el impacto de esta norma en el ámbito personal y por supuesto familiar de los trabajadores de las entidades públicas a los que se aplicará y si dicha afectación se justifica en función a los resultados que se pretende obtener con este Decreto. En efecto, el Gobierno parece haber dejado de lado la importancia de compatibilizar la vida laboral con la vida personal de sus trabajadores, hecho que la propia Organización Internacional del Trabajo ha considerado fundamental al recogerlo en el Convenio N° 156, sobre trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 24508 de 28 de mayo de 1986, y por ende, de obligatorio cumplimiento. A través de la incorporación de dicha norma internacional a nuestro cuerpo normativo nacional, el Estado se compromete a adoptar medidas que eviten el conflicto entre los deberes familiares y profesionales de sus trabajadores. Sin duda que existe una vulneración de la propia exigencia a cuyo cumplimiento el Estado se obligó, al determinar que personas que son presumiblemente madres o padres de familia laboren domingos o feriados, cuando son justamente días destinados a pasar tiempo con sus hijos. Este razonamiento es extensivo a trabajadores sin hijos pero que sean responsables de otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén, o en general, a cualquier persona con derecho a disfrutar el día feriado en compañía de sus familiares o amigos.

En relación a nuestra interrogante relativa a si el esfuerzo adicional de los trabajadores generará una mayor celeridad de la acción Estatal, como se busca con la norma, creemos que ello no ocurrirá, o si sucede, será en forma mínima. Si un trabajador se ve obligado a laborar en días tradicionalmente de descanso es altamente probable que lo haga en forma desmotivada, e ineficiente. Además, en el caso de las mesas de parte, resulta poco verosímil que la mayoría de ciudadanos acuda a presentar documentos o tramitar un DNI en semana santa, por ejemplo. Es más, la norma es restrictiva en lo referido a la compensación económica de este esfuerzo adicional de la masa trabajadora, por lo que ni siquiera encontrarán un paliativo económico a esta medida.

Consideramos que una mejor alternativa hubiera sido implementar con mayor decisión un sistema de medición de la productividad por objetivos en la Administración Pública, a partir del cual se harían efectivas las promociones, recompensas o separaciones laborales. Resulta mejor que a un trabajador lo midan por objetivos y que reconozcan positivamente su esfuerzo por alcanzarlos, a que se le imponga trabajar en días en los que el resto de la población y principalmente sus familiares, están descansando.

TC Y NEGOCIACION POR RAMA DE ACTIVIDAD

En la sentencia recaída en el Expediente N° 3561-2009-PA/TC, proceso de amparo seguido por el Sindicato Único de Trabajadores marítimos y portuarios del puerto del Callao (SUTRAMPORPC) contra la Asociación Peruana de Operadores Portuarios (ASPPOR), la Asociación Peruana de Agentes Marítimos (APAM) y la Asociación Marítima del Perú (ASMARPE), el Tribunal Constitucional (TC), ha declarado inaplicable a dicho caso concreto la segunda oración del primer párrafo del artículo 45° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, cuyo texto dispone que “A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”.

En otras palabras, para el TC, el nivel de negociación colectiva de los trabajadores marítimos y portuarios del Callao con las asociaciones mencionadas no será el de empresa, impuesto por ley, sino el que acuerden los sujetos colectivos. De no existir acuerdo, se deberá recurrir a un órgano arbitral independiente para que decida el nivel de negociación.

El TC basa su razonamiento en el principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el artículo 4° del Convenio N° 98 de la OIT, ratificado y por ende obligatorio en nuestro país, para el cual la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y no del legislador. En esa medida, afirma el Colegiado, una legislación que fije imperativamente el nivel de negociación colectiva plantea problemas de incompatibilidad con el Convenio mencionado y con el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28° de nuestra Constitución. Para el TC, el Convenio N° 98 de la OIT forma parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28° de la Constitución, por lo que se entienden ambos serán aplicables al evaluar un supuesto vicio de inconstitucionalidad de una disposición de menor jerarquía sometida a control constitucional. Tal es el caso del la segunda oración del primer párrafo del artículo 45° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR.

Adicionalmente, en el pronunciamiento bajo comentario, el Tribunal ordena a las asociaciones que asistan a las reuniones convocadas por la autoridad laboral y que procedan conjuntamente con la organización sindical a decidir el nivel de negociación, de lo contrario deberá recurrirse al arbitraje.

La resolución del TC es adecuada en tanto promueve que las partes en conflicto se esfuercen en llegar a un acuerdo para determinar el nivel de negociación colectiva, teniéndose además en cuenta que es razonable negociar a nivel de rama de actividad en el caso del sector marítimo y portuario pues la eventualidad de las labores en estos sectores genera una nula posibilidad de negociación colectiva a nivel de empresa. Esta situación se advierte también en el sector construcción, respecto al cual el TC ya se ha pronunciado en sentido similar hace algún tiempo, con la diferencia que dicho caso aceptó directamente el nivel de rama de actividad como el idóneo para el sector mencionado.

Será importante, a nuestro entender, que los acuerdos a que se arriben, eventualmente a nivel de rama de actividad, si así se acuerda o lo decide el arbitraje, sean razonables y generales pues las empresas del sector poseen distintas dimensiones y el impacto económico será diferente.

Finalmente, en cuanto a la elección del fuero arbitral para determinar el nivel de negociación colectiva ante el desacuerdo de las partes creemos que es la opción más eficaz pues dicha determinación no puede recaer en autoridad estatal alguna ya que se parte de la imparcialidad como premisa.

DESCANSOS ESTA SEMANA

Este Jueves ocho de octubre se celebra un aniversario más del Combate de Angamos, encuentro bélico en el cual se inmoló nuestro héroe nacional don Miguel Grau Seminario.

Con la finalidad de recordar la gesta heroica de Grau, el 8 de octubre viene siendo considerado como un día feriado no laborable por el Decreto Legislativo N° 713, correspondiendo a los trabajadores el descanso remunerado en ese día. En esa medida los trabajadores deberán descansar y el empleador abonarles la remuneración correspondiente a dicho día. En otras palabras, el empleador no puede exigir que su personal preste servicios el 8 de octubre.

De ser indispensable que el personal labore en este día feriado, el empleador deberá acordarlo con éste, ya sea de manera individual o colectiva, y en tal supuesto otorgarles un descanso sustitutorio, o en su defecto abonarles el valor del día feriado trabajado más una sobretasa del 100%. Tratándose de trabajadores cuyo turno se inicia el Miércoles 7 de Octubre y concluye el Jueves 8, la ley no considera que han trabajado en el feriado, por lo que no les corresponde pago adicional alguno.

En el caso del personal cuyo día de descanso semanal obligatorio coincida el día feriado no se generará el derecho a un pago adicional si se descansa normalmente. En cambio si se requiere que el personal trabaje el 8 de octubre, la empresa deberá abonarle una remuneración por su trabajo, una remuneración por el descanso no gozado y una sobretasa del 100%, lo que significa que ganará un pago triple.

Para el personal del Sector Público el 8 de octubre también es considerado como feriado no laborable en aplicación del Decreto Supremo N° 178-91-PCM.

El Viernes 9 de Octubre en cambio no es un día feriado, pero por disposición del Decreto Supremo N° 082-2008-PCM es considerado no laborable recuperable para el sector público. Ello significa que, si bien los trabajadores del sector público no laborarán, sí deberán recuperar las horas dejadas de trabajar en la semana entrante o de acuerdo a lo que establezca el titular de cada entidad pública en función a sus propias necesidades.

En lo que al sector privado se refiere, el acogimiento al día 9 de Octubre como no laborable es facultativo, para lo cual deberá existir acuerdo entre el empleador y sus trabajadores, quienes deberán establecer la forma como se hará efectiva la recuperación de las horas dejadas de laborar. A falta de acuerdo decidirá el empleador.

El empleador del sector privado también puede decidir no acogerse al descanso del 9 de Octubre en cuyo caso será un día laborable común y corriente, sin que exista obligación de pago de sobretasa alguna.

En esa medida, este Jueves 8 y Viernes 9 no atenderán las oficinas públicas, el Poder Judicial ni las Municipalidades. El 9 en principio los establecimientos privados deberían atender, salvo que el empleador se acoja al día no laborable previsto para el sector público. Les recordamos también que el día 9 de Octubre se considera hábil para fines tributarios, por lo que esa fecha deberá considerarse para el cálculo de los plazos.

Disfrutemos este día de descanso recordando a nuestro caballero de los siete mares, don Miguel Grau Seminario.

LICENCIA POR PATERNIDAD

La semana pasada el Pleno del Congreso aprobó un Proyecto que propone otorgar tanto al trabajador público como privado una licencia remunerada por paternidad de cuatro (4) días hábiles consecutivos en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente, a fin de promover y fortalecer el desarrollo de la familia. Se dispone que el inicio de la licencia ocurra desde la fecha que el trabajador indique, comprendido entre el nacimiento del hijo, o la oportunidad en que la madre y el hijo sean dados de alta por el centro médico respectivo. Asimismo, se establece que por la naturaleza y fines del beneficio concedido, éste es de carácter irrenunciable y no puede ser cambiado o sustituido por pagos en efectivo u otro beneficio.

El Proyecto aprobado resulta constitucional y legamente viable, en la medida que reconoce como parte la política nacional del Estado la creación de una igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, permitiendo que aquellos trabajadores (padres) con responsabilidades familiares puedan aminorar el conflicto entre sus deberes familiares y profesionales. Esto en esencia se encuentra contenido en el Convenio N° 156 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 24508 de 28 de mayo de 1986, y por ende, de obligatorio cumplimiento.

Tengamos en cuenta que en nuestro país las condiciones laborales de hombres y mujeres no son similares pues las segundas gozan de un descanso pre y post natal de hasta 90 días y los padres no poseen descanso alguno, lo cual evidencia que el rol paterno ha sido dejado de lado en el plano laboral, restando importancia a la compatibilidad de ambos roles, el de padre y el de trabajador.

Esta licencia a otorgarse a los papás apunta al objetivo estatal previsto en la Constitución de proteger a la familia, reconociéndola como elemento fundamental de la sociedad. Es evidente que la protección de la familia pasa por otorgar facilidades laborales a sus miembros trabajadores, siendo una muestra tangible de ello el permitir que los papás que trabajan puedan compartir con sus cónyuges un tiempo mayor para atender a sus hijos recién nacidos, no solamente para apoyarlas en las tareas del hogar sino también para participar de ese momento espiritualmente sublime que significa traer un hijo al mundo, situación que se torna indispensable si se trata de papás que deben criar a sus hijos sin una cónyuge al lado.


Adicionalmente, la concesión de la licencia beneficiará también a los empleadores, toda vez que el trabajador será más productivo, ya que habrá dedicado un tiempo de cercanía y dedicación total a su familia, y podrá organizar y compatibilizar mejor sus roles como padre de familia y como trabajador.

A nivel internacional podemos comentar por ejemplo que en España el permiso de paternidad posee trece días de duración, ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir del segundo. Francia, Inglaterra, Dinamarca y Bélgica otorgan catorce días de licencia a los trabajadores que acaban de ser padres. Canadá, en cambio, otorga descanso de hasta un mes. En nuestra región, Brasil y Chile conceden cinco días, Colombia cuatro días, y Uruguay tres días útiles.

Una vez promulgado por el Presidente de la República el proyecto aprobado, los padres ya no tendrán que solicitar permisos, días a cuentas de vacaciones o licencias sin goce de haber, y ya no quedará en la voluntad del empleador su concesión, pues existirá este derecho a un descanso remunerado irrenunciable.

Finalmente, debemos precisar que, de existir derechos más favorables para los trabajadores originados en convenios colectivos, acuerdos individuales con el empleador o decisiones unilaterales internas, se mantendrán vigentes.

REFORMANDO EL PROCESO LABORAL

Hace unos días la Ministra de Trabajo hizo suyo un anteproyecto de ley que regula el proceso laboral que fuera elaborado por un grupo de expertos en dicha materia liderados por el Dr. Mario Pasco, ex Ministro de Trabajo y profesor universitario.

El anteproyecto apunta hacia la introducción de la oralidad al proceso laboral, es decir, otorgar un rol muy activo al magistrado a efectos que se involucre totalmente con el expediente y sea el director del proceso y procurar que los procesos sean más ágiles y se resuelvan en el menor tiempo posible. En suma, modernizar nuestra justicia laboral y colocarla a la altura de los ordenamientos procesales de otros países de nuestra región. Hace no mucho por ejemplo, nuestro hermano país del sur (Chile), modernizó su aparato jurisdiccional, partiendo de un hecho a nuestro entender muy importante, el dotar de una mejor infraestructura y mayores recursos a los magistrados.

No pretendemos analizar jurídicamente el anteproyecto en mención pues no es el objetivo de esta columna, sino expresar, lo que de acuerdo a nuestra experiencia en litigios laborales, constituyen algunos puntos a tener en cuenta para una reforma procesal laboral que deberían preceder al cambio legislativo, pues, de lo contrario se tratará de una norma inaplicable a nuestra realidad.

En primer lugar, es fundamental la especialización de la magistratura. En la medida que en el proceso laboral se discuten derechos fundamentales, muchos de ellos de contenido económico que impactan no sólo al trabajador sino a su unidad familiar, cuyo truncamiento podría dejar en desamparo a muchas personas dependientes de aquél, creemos que los jueces deben conocer a cabalidad la materia sobre la cual impartirán Justicia. Si bien puede sonar utópico, el Juez debe encontrarse un paso adelante del abogado en conocimiento y experiencia, en tanto llegan a su Despacho una diversidad de casos que le exigen constante reflexión y requieren una permanente actualización. De ahí que, no solamente se deba pensar en capacitar a los magistrados laborales actuales, sino que por ejemplo se creen mayores Juzgados Laborales en lugares donde los procesos llegan a manos de Jueces Mixtos, que de laboral lamentablemente conocen muy poco. La especialización pasa también por de una buena vez establecer que los procesos de amparo que versen sobre cuestiones litigiosas nacidas en el seno de una relación laboral sean atendidos por Jueces Laborales, así como ya se avanzado en determinar que sean ellos quienes atiendan temas contencioso-administrativos laborales. Recuerdo sobre este punto que un magistrado laboral me comentaba aterrado que a partir reciente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial iba a conocer de casos comprendidos en el régimen laboral público, y que él solamente conocía el régimen privado. Urge pues capacitar a los jueces en estas materias. Justamente la fundamental especialización va de la mano como dijimos con una actualización constante.

Otro aspecto muy relevante, es la disminución de la carga procesal hoy existente. Si con el anteproyecto se piensa en audiencias orales en las que se actúen la mayor cantidad de pruebas y que inclusive el Juez pueda resolver en el mismo acto, este loable objetivo exigirá que exista un mayor número de magistrados para que puedan compenetrarse en los casos que conocen y que no se llegue a la Audiencia con el Juez recién revisando los documentos, como sucede actualmente. Sin duda se requieren más Juzgados Laborales.


Otra necesidad fundamental que va de la mano con la anterior consiste en el mejoramiento de la infraestructura en nuestro aparato jurisdiccional laboral así como las condiciones laborales de no solamente los Jueces sino también de su personal auxiliar. Es una verdad por todos conocida que, si los trabajadores poseen las condiciones laborales mínimas para prestar sus servicios, lo harán en forma más eficiente y productiva. Eso mismo sucede con la magistratura laboral. Si los Juzgados no poseen locales adecuados, computadoras en buen estado, útiles de escritorio suficientes, acceso a materiales de consulta para fundamentar mejor sus pronunciamientos, o los trabajadores no reciben salarios adecuados, ni gozan de estabilidad en sus empleos, la Justicia laboral continuará siendo lenta. Mejorar las condiciones en que laboran los magistrados y sus auxiliares incentivaría que más profesionales conciban a la carrera judicial como una opción profesional y así se consiga el objetivo del incremento de Juzgados Laborales.

Una cuestión adicional es la actitud de nosotros los abogados y la ciudadanía en general de cara al proceso laboral. Debemos procurar dejar de lado actitudes confrontacionales y agotar la salida amistosa a las diferencias que pudieran generarse en el seno de la relación de trabajo. Si bien el conflicto es inherente a toda relación laboral, éste debe canalizarse adecuadamente y evitar la excesiva judicialización imperante pues ello contribuye a saturar a los Juzgados Laborales.

En fin, hacemos votos porque nuestra reflexión no caiga en saco roto y se den estos importantes pasos previos para que el anteproyecto, que reiteramos busca modernizar la justicia laboral y acercar al magistrado a sus litigantes, se inserte en un entorno judicial real y no utópico, y pueda ser realmente aplicable en nuestro país.

DESTRUCCION CIVIL

En más de una oportunidad hemos comentado en esta columna lo fundamental que resulta el respeto a los derechos laborales y su estricto cumplimiento; hemos también sostenido que constituye una obligación esencial del empleador el garantizar un ambiente de trabajo seguro a sus trabajadores, máxime si la actividad laboral supone que la vida e integridad física de los mismos se encuentre en riesgo. Esto último, tratándose de sectores como el minero, eléctrico, industrial o el de construcción. Y justamente hemos abogado por una mayor reflexión y toma de conciencia por los empleadores, cuya falla se ha evidenciado en los frecuentes accidentes de trabajo en obras de construcción que genera el fallecimiento de obreros de construcción civil.

Esta vez nos vamos a referir nuevamente al sector construcción civil pero desde otra óptica; desde aquellos irresponsables e inescrupulosos sujetos que enarbolando la bandera de dicho gremio extorsionan, amenazan y atacan a pequeños y medianos empresarios constructores con la finalidad de obtener puestos de trabajo para sus cabecillas, mal llamados dirigentes sindicales. Esta reprochable actitud no evidencia de ninguna manera el ejercicio del derecho fundamental a la libertad sindical, sino más bien es un acto delictivo. Estos actos de violencia no solamente se focalizan a obras de construcción sino también ocurren cuando los gremios de construcción civil realizan marchas pues se atenta contra la propiedad pública o privada.

Esta situación, según los dirigentes sindicales de construcción civil se origina en la infiltración de pseudo miembros en la organización sindical, o por el empleo de pandilleros por parte de algunos malos dirigentes sindicales para provocar conflictos.

Lo que es claro es que estos malos elementos deslegitiman totalmente al gremio de construcción civil, y le restan credibilidad ante la ciudadanía, y que duda cabe, ante sus propios afiliados. Resulta totalmente inaudito que los “trabajadores” que ingresan a laborar a las obras de construcción por amenazas de los autodenominados dirigentes sindicales no se dediquen a trabajar, sino que perciban sus jornales a manera de cupo. Se trata pues ante una verdadera mafia.

Nos preocupa mucho esta realidad toda vez que, reiteramos, lesiona directamente la credibilidad de la Federación de Construcción Civil y de sus dirigentes sindicales, en un momento en que las organizaciones sindicales están potenciándose y resurgiendo como interlocutores válidos de los empleadores en el seno de la relación laboral, luego de una década en que estuvieron literalmente aplastados por el Gobierno de turno (años 90). El gremio laboral de construcción civil ha venido resistiendo estoicamente todo tipo de actividad gubernamental tendiente a su erradicación, manteniéndose como uno de los pocos que desarrollan sus actividades sindicales abarcando a la totalidad del sector sin limitarse a una obra determinada (rama de actividad). Creemos que los dirigentes deben erradicar a estos malos elementos que perjudican seriamente al gremio de construcción civil, y no limitarse a apariciones televisivas o criticar al gobierno de turno, desentendiéndose de esta problemática nacional.


Una labor coordinada con los servicios de inteligencia nacionales es fundamental para detectar y sancionar a los malos elementos, facilitando la formalización de denuncias por parte de los constructores. Una firme decisión de la sociedad en su conjunto, con el respaldo de sus autoridades, es muy importante en estos momentos.

Tengamos en cuenta que un sistema democrático laboral supone apertura, respeto a las opiniones de los demás y a sus derechos, y en general, una actitud dialogante que destierre todo tipo de actos violentos y delincuenciales. En esa medida es indispensable que construcción civil vuelva a ser construcción y no más “destrucción civil”, pues esto no es parte de la esencia de su actividad sindical, que debe desarrollarse en estricto respeto del ordenamiento legal peruano.

HORAS EXTRAS Y PERSONAL DE CONFIANZA

Hace poco más de tres años, el 6 de abril de 2006, fue publicado el Decreto Supremo No. 004-2006-TR, norma que estableció disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada. Este dispositivo fue objeto de modificaciones por el Decreto Supremo N° 011-2006-TR, poco tiempo después, debido a que la norma inicial resultaba muy rígida en algunos aspectos.

Actualmente el marco legal exige que los empleadores, sin importar el número de trabajadores que contraten, tengan un registro permanente de control de asistencia de su personal. Las personas bajo modalidades formativas y el personal destacado al centro de trabajo por entidades de intermediación laboral o tercerización de servicios deberán también ser incluidas. Así, el empresario deberá llevar varios registros de asistencia pues no resultará apropiado que en un mismo registro comprenda a trabajadores propios y de terceros, pudiendo el mismo ser electrónico o manual. A fin de ahorrar costos, se puede emplear un registro digital o electrónico para el personal propio y un cuaderno para el personal destacado; lo importante es que el registro no se deteriore o adultere fácilmente y que cumpla con los requisitos legales mínimos, a saber, nombre, denominación o razón social del empleador, su número de RUC, nombre y número del documento obligatorio de identidad del trabajador, fecha, hora y minutos del ingreso y salida de la jornada de trabajo y las horas y minutos de permanencia fuera de la jornada de trabajo. No resulta obligatorio registrar el tiempo de refrigerio aunque sí recomendable a fin de demostrar que se cumple con el otorgamiento del tiempo mínimo de 45 minutos.


Tampoco es obligatorio llevar un registro de control de asistencia para los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día, ello en razón a que dicho personal no se encuentra sujeto a la jornada máxima y por ende no tiene derecho al cobro de horas extras. Es importante precisar que los trabajadores que prestan servicios intermitentes son aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad. Los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata son aquellos que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que las realizan, parcial o totalmente, fuera del centro de trabajo, acudiendo al mismo para dar cuenta de su labor o quehacer y realizar las coordinaciones pertinentes.

En cuanto al cobro de horas extras por parte del personal de confianza, en la medida que no se encuentran excluidos del registro de asistencia, tendrán derecho al pago de horas extras salvo que ostenten la condición de personal de confianza no fiscalizado o intermitente. Recordemos que antes de la normatividad sobre registro de asistencia se podía eximir del mismo a los trabajadores de confianza y con ello no tenían derecho al pago de horas extras, situación que cambió desde mayo de 2006. En suma, actualmente, no basta ser un trabajador de confianza para encontrarse exento del pago de sobretiempo.

Pongamos un ejemplo para entender mejor nuestra afirmación. La secretaria de Gerencia es una típica trabajadora de confianza que por la naturaleza de sus labores es constantemente fiscalizada. En esa medida tendrá derecho al pago de horas extras. Por su parte un Jefe de Ventas también es considerado un trabajador de confianza que, generalmente, posee cierta autonomía funcional. Dicha independencia hace que reúna la condición de trabajador no fiscalizado por lo que no tendrá derecho al sobretiempo.

La clave se encuentra en realizar un análisis de las actividades laborales del personal con la finalidad de determinar si cumplen con la condición de trabajador no fiscalizado, no siendo suficiente la denominación que se de al puesto de trabajo.

Recomendamos a los empleadores la realización de dicho análisis y el reconocimiento del derecho al sobretiempo a los trabajadores que legalmente lo poseen.

TENDENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

TRABAJADORES DE CONFIANZA E INESTABILIDAD LABORAL

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a la protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza ha ido modificándose en el tiempo, transitando de la inexistencia de diferencia alguna entre aquellos trabajadores y los comunes en lo que a posibilidades de reposición ante un despido se refiere, hacia el descarte de toda posibilidad de reposición de los trabajadores de dirección o de confianza a través de un amparo, merced a la especial relación laboral que poseen con el empleador.

Inicialmente, en los pronunciamientos recaídos en los Expedientes N° 1124-2001-AA/TC, 976-2001-AA/TC, el Colegiado no efectuó diferencia alguna al señalar que ante despidos incausados, nulos o fraudulentos, los trabajadores podían acceder a la reposición mediante una acción de amparo. Posteriormente, en los expedientes N° 746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 2358-2005-PA/TC, el TC sostuvo que si el demandante poseía la condición de un trabajador de confianza, no le correspondía la reposición en su puesto de trabajo sino solamente la indemnización. Luego, el criterio nuevamente cambió, y a partir de las sentencias correspondientes a los Expedientes N° 03501-2006-PA/TC y 03926-2007-PA/TC, el Tribunal afirmó que el retiro de confianza era una causa de despido y que solamente si el trabajador había sido promovido de un cargo de no confianza a uno de confianza podía ser repuesto en el cargo previo. No se contempló posibilidad de pago indemnizatorio alguno.

Siguiendo esta corriente desprotectora de los trabajadores de confianza, el TC ha manifestado en la sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2007-PA/TC que la designación en un cargo de confianza es temporal y no conlleva estabilidad laboral, operando la conclusión en la designación como una causa justa de despido. Este pronunciamiento a nuestro entender agravia el derecho al trabajo de los trabajadores de confianza pues la “pérdida de confianza” no es una causa justa de despido en el ordenamiento laboral peruano.

Además no existe posibilidad que los trabajadores de confianza ejerzan su derecho de defensa pues no conocen con exactitud el motivo de su despido. Al mismo tiempo se vulnera el artículo 27° de nuestra Constitución que dispone una adecuada protección contra el despido arbitrario; ¿de qué adecuada protección estamos hablando, si se permite despedir por “retiro de confianza”? ¿Cómo el trabajador podría cuestionar esta “falta”?, creemos que el TC se ha excedido. En ese sentido, el retiro de la confianza es inconstitucional.

Resulta inapropiado sostener que el trabajador que ocupa un cargo de confianza carece de estabilidad laboral pues en tanto trabajador y titular del Derecho al Trabajo puede impugnar válidamente el retiro de confianza obteniendo judicialmente una reparación económica (indemnización). Es importante tener presente que los trabajadores de confianza gozan de la llamada “estabilidad relativa” pues si su despido no obedece a causa justa legal, como sucede con el denominado “retiro de confianza”, podrán ser indemnizados. Es más, si su despido se funda en alguno de los motivos prohibidos enumerados en el artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, como el embarazo, la represalia por una queja ante autoridades competentes, entre otros, podrán demandar válidamente su reposición en la vía laboral ordinaria.

DISPONER DE LA CTS NO ES ALTERNATIVA A LA CRISIS

La semana que pasó, la Comisión Anticrisis del Congreso de la República, presentó al Poder Ejecutivo un paquete de medidas en el marco del plan para mantener el crecimiento económico.

Una de dichas medidas supone la libre disposición del 100% de los depósitos de la Compensación por Tiempo de Servicios efectuados entre mayo y noviembre de 2009, reduciéndose ese margen a partir del 2010, en forma gradual, 40% en mayo, 30% en noviembre, 20% en mayo de 2011. Se cree que con esta medida se mantendrá la demanda interna, motor del dinamismo en nuestro mercado.

Creemos que la medida resulta equivocada y desproporcionada. Equivocada porque nada asegura que la persona que tenga un mayor ingreso cuando pueda disponer de su CTS destine el mismo al consumo interno. Es usual que las personas empleen los soles adicionales para cancelar o amortizar sus deudas.

Desproporcionada porque el objetivo buscado no justifica la distorsión a la finalidad previsional de la CTS, referida a la garantía al trabajador de un fondo para su desempleo. Dicho fin resulta sumamente importante en tiempos actuales, pues toda crisis supone el incremento de los índices de sub-empleo y desempleo. Resulta contradictorio afectar el fondo del trabajador, ya disminuido por anteriores normas que aún permiten retirar hasta el 80º% de la CTS para financiar proyectos de vivienda.


Creemos que las medidas de reactivación económica no pasan por desnaturalizar este beneficio sino por generar empleo digno, potenciando, por ejemplo, el programa de reconversión laboral propuesto por el Gobierno, el cual supone implementar adecuados sistemas de evaluación profesional e información transparente. A nivel empresarial, debe fortalecerse el diálogo con el sindicato o representación de trabajadores para contar con su apoyo en las medidas de ajuste presupuestario que eventualmente requieran tomarse.

PRESENTACION

Estimados visitantes, bienvenidos a esta ventana cuyo objetivo es intercambiar opiniones respecto a temas laborales de actualidad nacional e internacional.

Saludos,

César Puntriano