AMBIENTE HOSTIL DE TRABAJO COMO ACOSO SEXUAL EN NUESTRO PAIS

Hace casi siete años entró en vigencia la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, Ley No. 27942, norma que tipificaba aquellas conductas que califican como hostigamiento sexual, en el sector privado como en el sector público, entidades educativas, policiales y militares.

Si bien la norma ha significado un importante avance en dicha materia en nuestro país, de una lectura de la misma se advertía que solamente consideraba como acoso sexual a la forma clásica, chantaje, o “quid pro quo”, es decir, a la conducta por la que el empleador (o alguno de sus agentes) condiciona el otorgamiento o mantenimiento de ciertos beneficios laborales a favores sexuales de un subordinado, o lo sanciona por su negativa a otorgarlos. Lo que la legislación obvió fue considerar como acoso sexual a la modalidad de ambiente hostil de trabajo. Esta situación se produce cuando existen conductas y/o comportamientos de carácter sexual lo suficientemente graves como para crear un ambiente de trabajo hostil, humillante, intimidatorio u ofensivo que interfiere con el trabajo de una persona.

El ambiente hostil se puede crear por compañeros de trabajo, clientes, jefes y en general, cualquier tercero que sea capaz de afectar el ambiente de trabajo. Son ejemplos de conductas que suponen este acoso sexual, la exhibición de imágenes sexuales, comentarios, bromas o chistes con contenido sexual, espionaje de servicios higiénicos, envíos de e mails con contenido sexual, etc. Lo importante resulta sin duda que las conductas sexuales sean lo suficientemente graves como para crear un ambiente hostil de trabajo. Vemos pues que existen dos criterios a tener en cuenta para la configuración de este tipo de acoso sexual: (i) la naturaleza sexual de la conducta y (ii) su magnitud o gravedad. Se trata sin duda de una situación compleja que requiere ser analizada bajo criterios de razonabilidad y en forma casuística.

Esta modalidad de acoso sexual, que como señalamos no estuvo prevista en la Ley 27942, ha sido añadida por la Ley 29430, de reciente entrada en vigencia, la cual señala que el hostigamiento sexual ambiental, es aquella conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad.

Resulta importante que la nueva norma haya incorporado a la modalidad de ambiente hostil de trabajo como acoso sexual, aunque creemos que existen algunas imprecisiones legislativas; por ejemplo, la referencia a conducta “sexista” es entendida en el lenguaje común como un rechazo o discriminación al sexo femenino cuando el acoso sexual puede provenir de conductas del varón o de una mujer, asimismo, la nueva regulación señala que la conducta sexual debe ser reiterada, cuando podrían presentarse conductas que sin ser reiteradas sean de tal gravedad que generen un ambiente hostil de trabajo.

Es importante advertir que la incorporación de esta modalidad de acoso sexual genera una gran responsabilidad para los empleadores no sólo en materia de capacitación a sus trabajadores sino en la determinación de que una conducta realizada por algún trabajador respecto a otro califica como acoso sexual, procediéndose al despido del primero. Recordemos que la nueva legislación considera como falta grave que genera el despido al acoso sexual.

En efecto, si bien la configuración del acoso sexual típico resulta medianamente objetiva, el acoso sexual como ambiente de hostil de trabajo incorpora elementos complejos que requieren un mayor análisis casuístico, que reiteramos, pasa por criterios de razonabilidad. Será el empleador quien, ante una denuncia de acoso sexual por parte de un trabajador, deba conducir la investigación interna y, de ser el caso, despedir al acosador. Esta situación generará que el empleador califique la conducta del denunciado como acoso sexual y que esta decisión sea revisada por los Jueces Laborales ante eventuales demandas interpuestas por acosadores cuestionando su despido.

Para ello será fundamental que las empresas posean un procedimiento interno para prevenir y sancionar el hostigamiento sexual o que adecuen sus reglamentos a estas disposiciones, y que los empleadores y trabajadores sean capacitados. No olvidemos que el carecer de este procedimiento puede generar la imposición de multas por la Autoridad Administrativa de Trabajo de hasta S/. 71,000.

Sin duda un gran reto para las empresas y el Poder Judicial, que esperamos sea tomado con total seriedad y en su real magnitud.

DEPOSITO CTS NOVIEMBRE

Este Lunes 16 de noviembre vence el plazo para el depósito de la CTS correspondiente al semestre Mayo -Octubre de 2009, el cual deberá realizarse en la institución financiera elegida por el trabajador. Si bien el plazo vence el 15 de noviembre, en la medida que dicho día no es laborable (Domingo), éste corre hasta el 16 del presente.

Para tener derecho a la CTS es necesario que el trabajador esté sujeto al régimen laboral privado y labore una jornada promedio de cuando menos 4 horas diarias, sea a plazo fijo o indefinido. Los empleadores que hayan celebrado con su personal convenios de remuneración integral anual que incluyan a la CTS no están obligados a efectuar el depósito. Asimismo, carecen de derecho a la CTS los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios que brinda el empleador, no considerándose como tarifas las remuneraciones imprecisas como la comisión y el destajo.

Como la CTS se computa semestralmente, para efectos del depósito del mes de Noviembre se deberá determinar al 31 de octubre cuántos meses y días completos de servicios ha acumulado el trabajador en el semestre. Sólo son computables los días de trabajo efectivo, sin embargo, de manera excepcional se consideran como tales a las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional debidamente comprobadas hasta por 60 días al año, los días de descanso pre y post natal, los días de vacaciones, licencias con goce de haber, días de huelga no calificada como improcedente o ilegal, entre otros.

La remuneración computable en este caso es aquella percibida por el trabajador en Octubre más la Asignación Familiar que se pague en dicho mes, incorporándose también la gratificación pagada en Julio de 2009 a razón 1/6 de lo percibido por dicho concepto, así hubiera sido proporcional. Si durante el semestre Mayo-Octubre, el trabajador realizó horas extras cuando menos en tres meses, se sumarán los montos percibidos y el resultado dividido entre seis formará parte de la remuneración computable. Es importante precisar que ingresa al cálculo de la CTS la alimentación principal proporcionada en especie salvo que se trate de vales de alimentos.

Si el empleador ha otorgado en el semestre a su personal una gratificación extraordinaria, movilidad como condición de trabajo (indispensable para la labor), asignación por cumpleaños, matrimonio o participación en las utilidades, estos beneficios no formarán parte de la remuneración computable.

La bonificación extraordinaria de carácter temporal que perciben los trabajadores desde Mayo de 2009 debido a la exoneración de las gratificaciones a la contribución a EsSalud, entre otros tributos, y que equivale al 9% del monto de las mismas o el 6.75% si el trabajador está afiliado a una EPS, no forma parte de la remuneración base para calcular la CTS.

Adicionalmente, recordemos que por Ley Nº 29352 los trabajadores podrán disponer del ciento por ciento (100%) del depósitos de CTS que el empleador efectúe este mes de noviembre.


Tengamos presente también que el empleador debe entregar al trabajador una liquidación en la que se refleje el monto depositado dentro de los 5 días hábiles de efectuado el depósito. La falta de cuestionamiento del trabajador al monto depositado no le impedirá reclamar más adelante, dentro del plazo de cuatro años desde su cese.

Finalmente, les informamos que el depósito de la CTS deberá registrarse en la planilla electrónica correspondiente al mes de Noviembre, y que la falta de depósito íntegro y oportuno de este beneficio social no solamente genera el devengo automático de intereses sino también constituye una infracción grave, pudiendo la empresa ser objeto de una multa por parte de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo, la misma que puede ascender inclusive a S/. 35,500.

Exhortamos a los empleadores a cumplir con el depósito de tan importante beneficio.

CONTRATACION LABORAL EN LA COMUNIDAD ANDINA

La Comunidad Andina de Naciones (CAN) es un espacio de integración multinacional creada en el año 1969 con la participación de Colombia, Bolivia, Ecuador, Chile, Venezuela y Perú, con el nombre de Pacto Andino. Actualmente los países miembros son Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú.

Por su pertenencia a dicha comunidad, los mencionados países se encuentran obligados a cumplir las normas comunitarias (Decisiones) sin necesidad de su ratificación expresa. Una de las mencionadas Decisiones, es la N° 545 “Instrumento Andino de Migración Laboral”, aprobada en el año 2003. Esta decisión considera como “Trabajador Migrante Andino”, al nacional de un país miembro de la CAN que se traslada a otro país miembro con fines laborales bajo relación de dependencia, sea en forma temporal o permanente. En otras palabras, si un trabajador colombiano se traslada al Perú a trabajar, ya sea en forma indefinida o a plazo fijo, será considerado como trabajador migrante andino, situación que ocurrirá también si un peruano se traslada a trabajar ya sea a Colombia, Ecuador o Bolivia.
El típico caso del “Trabajador Migrante Andino” es el Trabajador con desplazamiento individual, entendido como el que ha suscrito un contrato de trabajo bajo relación de dependencia o tiene una oferta de empleo para prestar servicios laborales. además de este tipo de “Trabajador Migrante Andino”, la Decisión considera como tal al trabajador de empresa, al de temporada y al trabajador fronterizo.
La Decisión también reconoce el principio de igualdad de trato y de oportunidades a todos los trabajadores migrantes andinos en el espacio comunitario. En ningún caso se les sujetará a discriminación por razones de nacionalidad, raza, sexo, credo, condición social u orientación sexual. Asimismo, el trabajador migrante andino tendrá derecho a la sindicalización y negociación colectiva, de conformidad con la legislación nacional vigente en la materia y los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados en el país de destino.
Nuestro país ha desarrollado acertadamente el mandato de la Decisión 545 en el sector Trabajo al emitirse las Resoluciones Ministeriales 279-2004-TR, y 009-2006-TR, esta última que aprueba una Directiva Nacional para la aplicación de lo dispuesto en la Decisión Nº 545. De una lectura conjunta de la Decisión y la Directiva en mención se advierte que los nacionales de los países miembros de la CAN (Ecuador, Colombia y Bolivia) que se desplacen a trabajar a nuestro país serán tratados como peruanos para efectos de su contratación laboral, es decir, podrán ser contratados a plazo indefinido o a plazo fijo dependiendo de la naturaleza de las actividades laborales que realizarán.

Lo anterior supone que para contratar a un trabajador migrante andino no será aplicable la legislación sobre contratación de extranjeros, es decir, no serán exigibles los porcentajes limitativos aplicables a los extranjeros, ni la presentación de certificados de trabajo que acrediten su experiencia profesional o títulos universitarios que demuestren conocimientos teóricos, debiéndose solamente cumplir con la formalidades previstas en la Directiva, entre las que cabe mencionar la presentación del contrato ante la autoridad laboral para su registro y expedición de la constancia de trabajador migrante andino.

A manera de crítica debemos indicar que las normas de extranjería no han contemplado la situación del trabajador migrante andino, hecho que genera una traba absurda para quienes son considerados nacionales por una Decisión de la CAN obligatoria para el país y aplicada por nuestro ordenamiento laboral. Como vimos, a nivel de contratación laboral no se exige el sometimiento a las reglas aplicables a los extranjeros, sin embargo esta facilidad no se refleja en las normas migratorias, por lo que el trabajador migrante andino tendrá que seguir pasando por el complicado trámite de obtener su calidad migratoria de trabajador como si se fuera cualquier extranjero. Creemos que la norma que modificó la Ley de Extranjería el año pasado perdió la valiosa oportunidad de regular este tema.