La “aclaración” del TC
Mediante resolución de fecha 16 de octubre de 2010, el TC procede a modificar (mediante una aclaración) la sentencia que declaró constitucional al CAS señalando que no es al Ministerio de Trabajo sino a la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) a la que le corresponde reglamentar el ejercicio de los derechos de huelga libertad sindical, así como los límites a la contratación bajo el régimen CAS.
Consideramos que no es posible que se emita una norma reglamentaria que regule límites cuantitativos a la contratación cuando el Decreto Legislativo Nº 1057 (norma de rango legal) no los prevé, pues la norma de inferior rango sería ilegal. En cuanto a los derechos colectivos, su no regulación en el Decreto Legislativo Nº 1057 no impide considerar que los CAS ostenten su titularidad desde que el TC reconoce al régimen CAS como laboral.
El proceso de amparo contra COFOPRI: Algunas notas adicionales del TC sobre el CAS
En la sentencia de fecha 12 de octubre de 2010 recaída en el expediente Nº 03818-2009-PA/TC, proceso de amparo seguido por Roy Marden Leal Maytahuari contra el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI) de San Martín, el TC ha realizado una serie de afirmaciones en torno al CAS que conviene comentar.
El TC señala expresamente que a partir del 21 de setiembre de 2010 , ningún Juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo nacional puede inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057 al haber sido confirmada su constitucionalidad por el Tribunal. Esto podría ser entendido como una advertencia a la Corte Suprema, pues se encuentra pendiente su pronunciamiento sobre la sentencia emitida por la Segunda Sala Laboral, Expediente Nº 719-2010-BE (S) que inaplicó al Decreto Legislativo Nº 1057 por considerarlo inconstitucional y subió en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Adicionalmente el Colegiado descalifica al proceso de amparo para aquellos casos en que los servidores CAS estuvieron previamente contratados mediante locación de servicios (encubriendo una relación laboral) y luego pasaron al régimen CAS. Para el TC la primera situación fraudulenta es independiente del inicio del CAS, afirmando que dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del CAS. Discrepamos con esta afirmación del TC pues vacía de contenido al elemento tuitivo del Derecho del Trabajo al permitir la convalidación de una situación perjudicial para el trabajador (irregular contratación independiente-civil) y porque además atenta contra el principio de imperatividad de las normas al permitir la convalidación de un acto contrario al ordenamiento jurídico (contratar indebidamente a una persona en forma independiente cuando su vínculo en realidad es laboral privándola de los derechos que por legalmente le corresponden.
Por otro lado, el TC señala que es constitucional sujetar al CAS a un plazo determinado y precisa, que es constitucional que los trabajadores CAS solamente puedan optar por una indemnización tarifada y no por la reposición al tratarse de un régimen transitorio con contratos a plazo determinado.
Advertimos que el TC excluye con esta sentencia al trabajador CAS de su consolidada doctrina jurisprudencial en materia de protección contra el despido, por lo que aún cuando el CAS sea despedido por su afiliación o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, o por la condición de impedido físico o mental, no tendrá, a diferencia de los demás trabajadores al servicio del Estado la posibilidad de demandar su reposición sino solamente el pago de la indemnización correspondiente. Se trata de otra exclusión al CAS, esta vez en relación al precedente vinculante contenido en la sentencia Nº 0205-2006-PA/TC que el Tribunal realiza sin mayor sustento.
Asimismo, el Tribunal afirma que la interpretación constitucional del artículo 13.3 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM es que si el despido se produjo en forma injustificada el empleador debe abonar automáticamente la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta un máximo de dos meses, si no cumple con el pago automático, el trabajador puede interponer su demanda. Es importante comentar que el texto original, “interpretado” por el TC, señalaba que si el contrato era terminado por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, quien aplicaba la penalidad era el juez, previa demanda sin duda.
Adicionalmente el Tribunal establece que si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada o que el despido es desproporcionado, puede demandar a la entidad solicitando la indemnización anotada.
Esta interpretación del TC es saludable al facilitar el cobro de la indemnización por despido al servidor CAS pues resultaba absurdo que se demande judicialmente para cobrar dos remuneraciones mensuales. Este beneficio demuestra otra diferencia absurda, pues quienes laboren bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 728 pueden obtener hasta doce remuneraciones, los CAS solamente accederán como máximo a dos. No deja de llamarnos la atención que el Tribunal haya modificado la norma a través de una “interpretación”
¿Existe aún la posibilidad de que los contratados mediante CAS accedan a la tutela jurisdiccional y logren su reconocimiento como trabajadores?
Cuando los servidores públicos se encontraban contratados indebidamente bajo el régimen de Servicios No Personales, el único mecanismo para acceder a la tutela judicial efectiva y lograr su reconocimiento como trabajadores era aguardar a la finalización de su vínculo contractual para entablar demandas contra su ex empleador con el fin de obtener el pago de los beneficios que nunca le fueron reconocidos, pudiendo inclusive recurrir a un proceso de amparo para ser repuestos en su centro de trabajo.
Podemos citar por ejemplo ejecutorias de la Corte Suprema recaída en las Casaciones Nº 963-2004-Lima, 2169-2003- Lima y 2440-2003-Lima, en las que amparó las demandas y dispuso el pago de beneficios sociales a los demandantes.
Un argumento de defensa de las entidades estatales, que fue dejado de lado por la Casación Nº 2440-2003-Lima, consistía en la imposibilidad de considerar como trabajador a una persona contratado mediante Servicios No Personales que no ingresó por concurso, cuya contratación no cumplió con las formalidades legalmente previstas para el ingreso de personal al Estado.
La ejecutoria en mención señaló que, “[…] la inobservancia de la emplazada de normas y límites de orden interno que si bien tienen el carácter imperativo, dependen por su naturaleza de su absoluto control no pueden soslayar la existencia del contrato de trabajo que en la realidad se configuró, […] pues lo contrario importaría vaciar de contenido a la garantía contenida en el tercer párrafo del artículo 23º de la Constitución Política del Estado que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguardia de los derechos del trabajador […]”.
En otras palabras, el Estado no podía valerse de un acto propio para abusar en la contratación del personal .
Mediante resolución de fecha 16 de octubre de 2010, el TC procede a modificar (mediante una aclaración) la sentencia que declaró constitucional al CAS señalando que no es al Ministerio de Trabajo sino a la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) a la que le corresponde reglamentar el ejercicio de los derechos de huelga libertad sindical, así como los límites a la contratación bajo el régimen CAS.
Consideramos que no es posible que se emita una norma reglamentaria que regule límites cuantitativos a la contratación cuando el Decreto Legislativo Nº 1057 (norma de rango legal) no los prevé, pues la norma de inferior rango sería ilegal. En cuanto a los derechos colectivos, su no regulación en el Decreto Legislativo Nº 1057 no impide considerar que los CAS ostenten su titularidad desde que el TC reconoce al régimen CAS como laboral.
El proceso de amparo contra COFOPRI: Algunas notas adicionales del TC sobre el CAS
En la sentencia de fecha 12 de octubre de 2010 recaída en el expediente Nº 03818-2009-PA/TC, proceso de amparo seguido por Roy Marden Leal Maytahuari contra el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI) de San Martín, el TC ha realizado una serie de afirmaciones en torno al CAS que conviene comentar.
El TC señala expresamente que a partir del 21 de setiembre de 2010 , ningún Juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo nacional puede inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057 al haber sido confirmada su constitucionalidad por el Tribunal. Esto podría ser entendido como una advertencia a la Corte Suprema, pues se encuentra pendiente su pronunciamiento sobre la sentencia emitida por la Segunda Sala Laboral, Expediente Nº 719-2010-BE (S) que inaplicó al Decreto Legislativo Nº 1057 por considerarlo inconstitucional y subió en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Adicionalmente el Colegiado descalifica al proceso de amparo para aquellos casos en que los servidores CAS estuvieron previamente contratados mediante locación de servicios (encubriendo una relación laboral) y luego pasaron al régimen CAS. Para el TC la primera situación fraudulenta es independiente del inicio del CAS, afirmando que dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del CAS. Discrepamos con esta afirmación del TC pues vacía de contenido al elemento tuitivo del Derecho del Trabajo al permitir la convalidación de una situación perjudicial para el trabajador (irregular contratación independiente-civil) y porque además atenta contra el principio de imperatividad de las normas al permitir la convalidación de un acto contrario al ordenamiento jurídico (contratar indebidamente a una persona en forma independiente cuando su vínculo en realidad es laboral privándola de los derechos que por legalmente le corresponden.
Por otro lado, el TC señala que es constitucional sujetar al CAS a un plazo determinado y precisa, que es constitucional que los trabajadores CAS solamente puedan optar por una indemnización tarifada y no por la reposición al tratarse de un régimen transitorio con contratos a plazo determinado.
Advertimos que el TC excluye con esta sentencia al trabajador CAS de su consolidada doctrina jurisprudencial en materia de protección contra el despido, por lo que aún cuando el CAS sea despedido por su afiliación o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, o por la condición de impedido físico o mental, no tendrá, a diferencia de los demás trabajadores al servicio del Estado la posibilidad de demandar su reposición sino solamente el pago de la indemnización correspondiente. Se trata de otra exclusión al CAS, esta vez en relación al precedente vinculante contenido en la sentencia Nº 0205-2006-PA/TC que el Tribunal realiza sin mayor sustento.
Asimismo, el Tribunal afirma que la interpretación constitucional del artículo 13.3 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM es que si el despido se produjo en forma injustificada el empleador debe abonar automáticamente la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta un máximo de dos meses, si no cumple con el pago automático, el trabajador puede interponer su demanda. Es importante comentar que el texto original, “interpretado” por el TC, señalaba que si el contrato era terminado por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, quien aplicaba la penalidad era el juez, previa demanda sin duda.
Adicionalmente el Tribunal establece que si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada o que el despido es desproporcionado, puede demandar a la entidad solicitando la indemnización anotada.
Esta interpretación del TC es saludable al facilitar el cobro de la indemnización por despido al servidor CAS pues resultaba absurdo que se demande judicialmente para cobrar dos remuneraciones mensuales. Este beneficio demuestra otra diferencia absurda, pues quienes laboren bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 728 pueden obtener hasta doce remuneraciones, los CAS solamente accederán como máximo a dos. No deja de llamarnos la atención que el Tribunal haya modificado la norma a través de una “interpretación”
¿Existe aún la posibilidad de que los contratados mediante CAS accedan a la tutela jurisdiccional y logren su reconocimiento como trabajadores?
Cuando los servidores públicos se encontraban contratados indebidamente bajo el régimen de Servicios No Personales, el único mecanismo para acceder a la tutela judicial efectiva y lograr su reconocimiento como trabajadores era aguardar a la finalización de su vínculo contractual para entablar demandas contra su ex empleador con el fin de obtener el pago de los beneficios que nunca le fueron reconocidos, pudiendo inclusive recurrir a un proceso de amparo para ser repuestos en su centro de trabajo.
Podemos citar por ejemplo ejecutorias de la Corte Suprema recaída en las Casaciones Nº 963-2004-Lima, 2169-2003- Lima y 2440-2003-Lima, en las que amparó las demandas y dispuso el pago de beneficios sociales a los demandantes.
Un argumento de defensa de las entidades estatales, que fue dejado de lado por la Casación Nº 2440-2003-Lima, consistía en la imposibilidad de considerar como trabajador a una persona contratado mediante Servicios No Personales que no ingresó por concurso, cuya contratación no cumplió con las formalidades legalmente previstas para el ingreso de personal al Estado.
La ejecutoria en mención señaló que, “[…] la inobservancia de la emplazada de normas y límites de orden interno que si bien tienen el carácter imperativo, dependen por su naturaleza de su absoluto control no pueden soslayar la existencia del contrato de trabajo que en la realidad se configuró, […] pues lo contrario importaría vaciar de contenido a la garantía contenida en el tercer párrafo del artículo 23º de la Constitución Política del Estado que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguardia de los derechos del trabajador […]”.
En otras palabras, el Estado no podía valerse de un acto propio para abusar en la contratación del personal .
En sede constitucional se aplicaba el principio de primacía de la realidad y los SNP eran reparados por el despido abusivo o eventualmente repuestos a su centro de trabajo mediante procesos de amparo.
Tratándose de los servidores CAS, hasta antes de la sentencia del TC que ha declarado constitucional su régimen, éstos se encontraban habilitados para demandar su reconocimiento como trabajadores del Decreto Legislativo 728 o 276, según corresponda, para lo cual el magistrado debía aplicar el control difuso previsto en el artículo 138º de nuestro texto constitucional, e inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057 por ser contrario a la Constitución. Ello sucedió por ejemplo, en las sentencias emitidas por la Segunda y Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, correspondientes a los Expedientes Nº 719-2010-BE (S) y 6508 - 2009 IDA ( A y S ), respectivamente.
Con la sentencia del TC que confirma la constitucionalidad del régimen CAS ya no será posible acudir a la jurisdicción interna, dado que la misma agota esta jurisdicción. De ahí que, y salvo que la Corte Suprema opine lo contrario, los servidores CAS tendrán que acudir a la vía supranacional. Nos explicamos.
Respecto a nuestra primera afirmación, recordemos que hasta la fecha no ha existido pronunciamiento de la Corte Suprema sobre la sentencia emitida por la Segunda Sala Laboral, Expediente Nº 719-2010-BE (S) que inaplicó al Decreto Legislativo Nº 1057 por considerarlo inconstitucional y subió en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sobre el particular, si bien discrepamos con la sentencia del TC, creemos que la Corte Suprema debiera seguir su línea dada la condición de Supremo Intérprete de la Constitución que ostenta el Tribunal Constitucional pues lo contrario sería fomentar la inseguridad jurídica en el país.
Sobre lo segundo, dado que con el régimen CAS se estarían vulnerando derechos contenidos en normas internacionales como el Derecho a Igualdad , y al Trabajo , los servidores CAS podrían acceder al Sistema Interamericano de Derechos Humanos mediante una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos .
Esto último sin duda resulta complejo por lo que lo más razonable es que el CAS sea considerado realmente un régimen transitorio efectuándose una rectificación normativa apuntando a la plena laboralización.
Tratándose de los servidores CAS, hasta antes de la sentencia del TC que ha declarado constitucional su régimen, éstos se encontraban habilitados para demandar su reconocimiento como trabajadores del Decreto Legislativo 728 o 276, según corresponda, para lo cual el magistrado debía aplicar el control difuso previsto en el artículo 138º de nuestro texto constitucional, e inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057 por ser contrario a la Constitución. Ello sucedió por ejemplo, en las sentencias emitidas por la Segunda y Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, correspondientes a los Expedientes Nº 719-2010-BE (S) y 6508 - 2009 IDA ( A y S ), respectivamente.
Con la sentencia del TC que confirma la constitucionalidad del régimen CAS ya no será posible acudir a la jurisdicción interna, dado que la misma agota esta jurisdicción. De ahí que, y salvo que la Corte Suprema opine lo contrario, los servidores CAS tendrán que acudir a la vía supranacional. Nos explicamos.
Respecto a nuestra primera afirmación, recordemos que hasta la fecha no ha existido pronunciamiento de la Corte Suprema sobre la sentencia emitida por la Segunda Sala Laboral, Expediente Nº 719-2010-BE (S) que inaplicó al Decreto Legislativo Nº 1057 por considerarlo inconstitucional y subió en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sobre el particular, si bien discrepamos con la sentencia del TC, creemos que la Corte Suprema debiera seguir su línea dada la condición de Supremo Intérprete de la Constitución que ostenta el Tribunal Constitucional pues lo contrario sería fomentar la inseguridad jurídica en el país.
Sobre lo segundo, dado que con el régimen CAS se estarían vulnerando derechos contenidos en normas internacionales como el Derecho a Igualdad , y al Trabajo , los servidores CAS podrían acceder al Sistema Interamericano de Derechos Humanos mediante una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos .
Esto último sin duda resulta complejo por lo que lo más razonable es que el CAS sea considerado realmente un régimen transitorio efectuándose una rectificación normativa apuntando a la plena laboralización.
