APUNTES INICIALES SOBRE LA NUEVA LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley No. 29783, (en adelante, la LSST) vigente desde el 21 de agosto de 2011, no solamente trae nuevas obligaciones para los empleadores, sino que incrementa la exigencia en las ya vigentes.

Así, se reduce el número mínimo de trabajadores de veinticinco a veinte para contar con un Reglamento o conformar un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, estableciéndose que en caso de este último, la organización sindical de carácter mayoritario de la empresa tendrá derecho a incorporar a un miembro en calidad de observador. El reglamento de la LSST deberá precisar en qué condición participará el miembro del sindicato, aunque la condición de “observador”, a nuestro entender, supone solamente la participación en las sesiones del Comité sin derecho a voto.

La norma dispone, a diferencia de su antecesora, el Decreto Supremo No. 009-2005-TR, que el Supervisor de Seguridad y Salud en el Trabajo, cuya existencia es obligatoria en empresas que empleen a menos de veinte trabajadores, será elegido por los propios trabajadores y no por el empleador. Resultará fundamental la capacitación y apoyo del empleador en la elección.

Como nuevas obligaciones en materia de seguridad y salud la LSST señala que todo empleador, sin importar la cantidad de trabajadores a su cargo, debe realizar no menos de cuatro (04) capacitaciones al año en materia de seguridad y salud en el trabajo, debiéndose llevar un registro de estas capacitaciones, consignándose la asistencia del personal a las mismas.

Una carga administrativa adicional que fija la Ley al momento de contratar personal consiste en la obligación de adjuntar a los contratos de trabajo la descripción de las recomendaciones en seguridad y salud en el trabajo, aplicables en el centro de labores. Las recomendaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo podrán ser incluidas como una cláusula específica en los contratos de trabajo, o adjuntarse en calidad de anexo.

Si bien no se especifica en la Ley qué tipo de recomendaciones deben ser incorporadas, es razonable considerar que deben incluirse medidas tendientes a controlar, suprimir o disminuir los riesgos laborales propios del centro de trabajo y específicamente del puesto a ser desempeñado por el trabajador. Para satisfacer esta exigencia bastaría la inclusión de las recomendaciones en el primer contrato de trabajo y no así en sucesivas prórrogas o renovaciones. Para los contratos de trabajo que no consten por escrito, la exigencia sería satisfecha si es que el empleador entrega en medios físicos las referidas recomendaciones en seguridad y salud en el trabajo al personal, procurando la respectiva constancia de entrega.

Otro aspecto bastante polémico que trae la Ley, y que por ende requiere un desarrollo preciso en su reglamento, es la obligación de otorgar facilidades económicas y licencias con goce de haber para la participación de los trabajadores en cursos de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo. Entendemos que lo que se busca es facilitar la concurrencia de los trabajadores a cursos de formación en seguridad y salud en el trabajo, más no obligar a los empleadores a asumir el costo de cualquier curso que le sea comunicado por los trabajadores.

Sin perjuicio de lo señalado, el empleador estaría obligado a otorgar licencias con goce de haber para lograr la asistencia de sus trabajadores a cursos de capacitación, incuso aquellos que no sean auspiciados o realizados por el propio empleador. Con relación a las facilidades económicas, es pertinente expresar que en la Ley no se precisa ni define qué se entiende por facilidades económicas, por lo que podrían incluirse dentro de dicha categoría por ejemplo el costo del transporte, útiles, materiales de estudio, entre otros.

Finalmente, un deber que exigirá que las empresas replanteen el número de trabajadores en planillas es la de organizar un servicio de seguridad y salud en el trabajo, el cual estará a cargo de un médico ocupacional. Sobre el particular, la Resolución Ministerial Nº 312-2011/MINSA, dispone que, si la empresa posee menos de doscientos (200) trabajadores en cada centro de trabajo, propios o de terceros, debe contar con un médico ocupacional cuando menos cuatro (4) horas diarias dos (2) veces por semana. Dicho médico puede ser contratado directamente por la empresa (en cuyo caso se trataría de un trabajador part time) o a través de terceros como un servicio externo. No es posible emplearlo mediante un contrato de locación de servicios.

En caso la empresa emplee a doscientos (200) o más trabajadores en cada centro de trabajo, propios o de terceros, debe contar con un médico ocupacional cuando menos seis (6) horas diarias todos los días laborables (como máximo seis a la semana). Este médico debe ser contratado directamente por la empresa, no cabe entonces su intermediación..

En cuanto al perfil de especialización del médico, la resolución dispone que debe ser un profesional médico con especialidad en Medicina Ocupacional o Medicina del Trabajo o Medicina Interna o Médico Cirujano con Maestría en Salud Ocupacional o con mínimo de tres (3) años de experiencia en Medicina Ocupacional, con habilitación profesional emitida por el Colegio Médico del Perú. Debe ser capacitado bajo la supervisión de la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud (MINSA). Esto supone una complicación pues no existen muchos especialistas de ese tipo en el país.

El médico es la cabeza del servicio de salud ocupacional que debe implementar el empleador, el mismo que debe tener funciones acreditadas y aprobadas por la autoridad en salud de la jurisdicción del centro de trabajo, debiendo contar, además del médico indicado, con un ingeniero de higiene y seguridad ocupacional, o, un profesional de la salud o de ingeniería con especialidad en seguridad y salud ocupacional, o, una licenciada en enfermería con experiencia en salud ocupacional. Asimismo, debe contarse con el personal administrativo necesario para su funcionamiento.

La Ley en términos generales incrementa las exigencias en materia de seguridad y salud en el trabajo para el empleador, otorgando por otro lado mayor participación a los trabajadores en la gestión en seguridad en la empresa. Esto último requerirá sin duda un gran compromiso y conocimiento por parte de ellos.

A PAGAR LA GRATI POR FIESTAS PATRIAS

1. ¿Cuándo vence el plazo para pagar las gratificaciones por Fiestas Patrias?

Este viernes 15 de julio.

2. ¿Quiénes tienen derecho a las gratificaciones por Fiestas Patrias?

Todos los trabajadores contratados a tiempo indefinido, plazo fijo, tiempo parcial, siempre y cuando hayan laborado por lo menos un mes de servicios en el semestre comprendido entre el 1 de Enero y el 30 de Junio del presente año.

En lo que se refiere a regímenes especiales laborales podemos indicar lo siguiente:

Trabajadores del hogar: 50% de la remuneración mensual
Sector agrario: Comprendida en la remuneración mínima diaria
Pequeñas empresas: Media remuneración
Microempresas: No aplica


3. ¿Cómo se calculan las gratificaciones por Fiestas Patrias?

Para efectos de calcular el monto de la gratificación deberá determinarse a cuánto ascendió la remuneración del trabajador el 30 de Junio (remuneración computable).

Si el trabajador ha venido percibiendo comisiones, el monto de la gratificación se calcula sobre la base del promedio percibido en los últimos seis meses anteriores al 15 de Julio.

La gratificación de Julio equivaldrá a una remuneración íntegra si el trabajador ha laborado todo el semestre y se reducirá proporcionalmente en su monto si el tiempo de servicios es menor, debiendo tenerse en cuenta para su cálculo los meses y días laborados en el semestre.

Se considera excepcionalmente como tiempo efectivamente laborado para efectos del cálculo de las gratificaciones al descanso vacacional, licencia con goce de remuneraciones, descansos por accidente de trabajo remunerado o subsidiado, entre otros.

4. ¿A qué están afectas las gratificaciones por Fiestas Patrias?

Recordemos que desde el 20 de Junio de 2011 la Ley No. 29714 considera vigente a la Ley Nº 29351, cuyas disposiciones son aplicables a las gratificaciones que se abonen hasta el 31 de diciembre de 2014.

Ésta precisa que las gratificaciones quedan inafectas de aportes, contribuciones y descuentos, con lo cual no se aplicarán sobre las gratificaciones los aportes a fondos pensionarios (AFP/SNP), Essalud, contribuciones al Senati, Sencico o Conafovicer.

Se exceptúa de dicha inafectación al Impuesto a la Renta (IR), los descuentos autorizados por el trabajador y los descuentos judiciales (como los de alimentos o deudas civiles o comerciales).

En cuanto a la contribución a EsSalud por las gratificaciones que no se pagará a dicha institución, ésta deberá abonarse a los trabajadores bajo el concepto de bonificación extraordinaria no remunerativa ni pensionable por lo que sólo se encuentra afecta al impuesto a la renta de quinta categoría.

Tratándose de trabajadores cubiertos por una Entidad Prestadora de Salud, la bonificación extraordinaria equivale al 6.75% del aporte a EsSalud que hubiese correspondido efectuar al empleador por concepto de la gratificación de Julio.

5. ¿Cuál es el efecto de no pagar la gratificación por Fiestas Patrias?

La falta de pago íntegro y oportuno de la gratificación supone una infracción grave en materia de relaciones laborales, pudiendo los empleadores ser multados por la autoridad administrativa de trabajo hasta por la suma de S/. 36,000.

Adicionalmente, se generan los intereses legales por la falta de pago del beneficio.


6. ¿Los servidores públicos tienen derecho a la gratificación por Fiestas Patrias?

En el caso de los funcionarios y servidores nombrados y contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276; obreros permanentes y eventuales del Sector Público; personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; y los pensionistas a cargo del Estado comprendidos en los regímenes de la Ley Nº 15117, Decretos Ley Nº 19846 y Nº 20530, Decreto Supremo Nº 051-88-PCM y la Ley Nº 28091 percibirán como aguinaldo por fiestas Patrias, en la planilla de pagos de Julio hasta la suma de S/. 300.00.
Este aguinaldo tampoco se encuentra sujeto a aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.

7. ¿Los contratados CAS tienen derecho al aguinaldo por Fiestas Patrias?

No tienen derecho.

DIA MUNDIAL CONTRA EL TRABAJO INFANTIL: NO AL TRABAJO PELIGROSO

Una reciente estimación mundial de la OIT revela que 115 millones de niños trabajan en forma peligrosa. Se trata de actividades que pueden dañar sus vidas, salud, o seguridad, constituyéndose en un problema mundial.

El trabajo peligroso es reconocido internacionalmente como una de las peores formas de trabajo infantil cuya eliminación es uno de los objetivos de la comunidad internacional. Es urgente tomar medidas con el fin de alcanzar dicha meta. Si bien puede resultar utópico pretender erradicar al trabajo infantil en forma inmediata, por lo menos debe empezarse con sus peores formas como el trabajo peligroso.

En nuestro país, el Gobierno, a través del Comité para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil viene tomando acciones con miras a erradicar este flagelo las mismas que aún son insuficientes. A dos meses del cambio de régimen no creemos que se pueda avanzar en forma sustantiva por lo que corresponderá al Gobierno entrante tomar medidas al respecto.

Este 12 de Junio se celebra el Día mundial contra el trabajo infantil, centrándose la atención pública en el trabajo infantil peligroso. Reflexionemos sobre la importancia de su erradicación y cómo podemos aportar cada uno de nosotros a dicho fin.

PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE DEPOSITO CTS MAYO

1. ¿Cuándo vence el plazo para depositar los depósitos de la CTS?

Este lunes 16 de mayo vence el plazo para el depósito de la CTS correspondiente al semestre Noviembre 2010-Abril de 2011, el cual deberá realizarse en la institución financiera elegida por el trabajador. Si bien el plazo vence el 15 de Mayo, en la medida que dicho día no es hábil (Domingo), éste corre hasta el día siguiente hábil, es decir, el 16.


2. ¿Todos los trabajadores tienen derecho a la CTS?

No. Los trabajadores que laboran menos 4 horas diarias en promedio (part time), los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios que brinda el empleador y los trabajadores de las microempresas, por ejemplo, no tienen derecho a la CTS.


3. ¿Cómo se determina la CTS a depositar en Mayo?

Para efectos del depósito del mes de Mayo se deberá determinar al 30 de abril cuántos meses y días completos de servicios ha acumulado el trabajador en el semestre. Una vez establecido el tiempo de servicios computable, habrá que calcular la remuneración computable para la obtención de la CTS.

4. ¿Cómo se determina el tiempo de servicios computable?

Sólo son computables los días de trabajo efectivo. Sin embargo, de manera excepcional se consideran como tales a las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional debidamente comprobadas hasta por 60 días al año, los días de descanso pre y post natal, los días de vacaciones, licencias con goce de haber, días de huelga no calificada como improcedente o ilegal, entre otros.

5. ¿Qué se entiende por remuneración computable?

Constituye remuneración computable la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Será computable la remuneración percibida por el trabajador en Abril más la Asignación Familiar que se pague en dicho mes, incorporándose también la gratificación pagada en Diciembre de 2010 a razón 1/6 de lo percibido por dicho concepto, así hubiera sido proporcional. Si durante el semestre Noviembre-Abril, el trabajador realizó horas extras cuando menos en tres meses, se sumarán los montos percibidos y el resultado dividido entre seis formará parte de la remuneración computable. Es importante precisar que ingresa al cálculo de la CTS la alimentación principal proporcionada en especie salvo que se trate de vales de alimentos.

Si el empleador ha otorgado en el semestre a su personal una gratificación extraordinaria, movilidad como condición de trabajo (indispensable para la labor), asignación por cumpleaños, matrimonio o participación en las utilidades, estos beneficios no formarán parte de la remuneración computable.


La bonificación extraordinaria de carácter temporal que percibieron los trabajadores hasta Diciembre de 2010 debido a la exoneración de las gratificaciones a la contribución a EsSalud, entre otros tributos, vigente también hasta dicha oportunidad, y que equivalía al 9% del monto de las mismas o el 6.75% si el trabajador estaba afiliado a una EPS, no forma parte de la remuneración base para calcular la CTS.


6. ¿Existe alguna formalidad que deba cumplir el empleador?

El empleador debe entregar al trabajador una liquidación en la que se refleje el monto depositado dentro de los 5 días hábiles de efectuado el depósito. La falta de cuestionamiento del trabajador al monto depositado no le impedirá reclamar más adelante, dentro del plazo de cuatro años desde su cese.

7. ¿Cuál es la sanción por no cumplir con el depósito?

La falta de depósito íntegro y oportuno de este beneficio social no solamente genera el devengo automático de intereses sino también constituye una infracción grave, pudiendo la empresa ser objeto de una multa por parte de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo, la misma que puede ascender inclusive a S/. 36,000.

8. ¿Puede el trabajador disponer de su CTS?

De acuerdo a la Ley Nº 29352, a partir de mayo de 2011 y hasta la extinción del vínculo laboral, los trabajadores sólo podrán disponer hasta el setenta por ciento (70%) del excedente de seis (6) remuneraciones brutas que se encuentren depositados en su cuenta individual de depósito de CTS.

Recordemos que la información relativa al importe de las seis últimas remuneraciones mensuales brutas de cada trabajador debió ser comunicada por el empleador al 30 de abril de 2011.

DIAS NO LABORABLES 2011 PARA EL SECTOR PUBLICO

I. Antecedentes

Durante los últimos años el Gobierno viene estableciendo para el sector público y facultativamente para el sector privado días no laborables sujetos a horas de trabajo compensables o recuperables, los cuales, sumados a los feriados ordinarios, crean fines de semana largos con el objetivo de fomentar la práctica del turismo interno.

Ello ocurrió el año 2010 con el Decreto Supremo No. 026-2010-PCM, el 2009 con el Decreto Supremo No. 082-2008-PCM, el 2008 con el Decreto Supremo No. 007-2008-PCM, y el 2007 con el Decreto Supremo No. 055-2006-PCM, entre otros.


El presente año 2011 no ha sido la excepción a la regla, siguiéndose la tendencia citada con el Decreto Supremo No. 019-2011-PCM que comentaremos seguidamente.

II. Decreto Supremo No. 019-2011-PCM
Con fecha 6 de marzo del presente año, se ha publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Supremo No. 019-2011 PCM, norma que declara como días no laborables para el sector público, a nivel nacional, durante el año 2011 a los siguientes:

(i) Lunes 2 de mayo,
(ii) Lunes 29 de agosto,
(iii) Lunes 31 de octubre,
(iv) Viernes 23 y viernes 30 de diciembre.

La norma dispone que las horas dejadas de laborar serán compensadas en la semana posterior a la del día no laborable, o en la oportunidad que establezca el titular de cada entidad pública, en función a sus propias necesidades. Sin perjuicio de ello, los titulares de las entidades públicas deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la provisión de aquellos servicios que sean indispensables para la sociedad durante los indicados días no laborables.

En lo que al sector privado se refiere, el dispositivo señala que los empleadores podrán acogerse a los días no laborables, previo acuerdo con sus trabajadores, debiendo convenirse la forma de recuperar las horas dejadas de laborar. De no existir acuerdo quien decide es el empleador.

Finalmente, se establece que los días no laborables detallados anteriormente serán considerados como hábiles para fines tributarios.


III. COMENTARIOS:
La norma bajo análisis reitera una práctica usual consistente en otorgar días de descanso recuperables, que al adicionarse a los feriados nacionales, permiten que los mismos sean aprovechados para realizar turismo interno.

Es importante tener en cuenta que el empleador del sector privado puede decidir no acogerse a los días no laborables en cuyo caso el trabajo realizado durante los mismos se remunerará normalmente. De optarse por el acogimiento la recuperación de horas podrá ejecutarse la semana entrante o posteriormente, dado que no existe un plazo para ello, pudiendo inclusive el empleador decidir que no se recupere.

FERIADOS POR SEMANA SANTA... A REFLEXIONAR Y DESCANSAR!

La Semana Santa es la conmemoración anual cristiana de la Pasión, Muerte y Resurrección de Jesús de Nazaret. Los días más importantes de la Semana Santa son los formados por el llamado Triduo Pascual: La introducción al Triduo el Jueves Santo y los días Viernes Santo, en el que se conmemora la muerte de Cristo; Sábado Santo, en el que se conmemora a Cristo en el sepulcro, y el Domingo de Pascua de la Resurrección.

Nuestro ordenamiento legal no es ajeno a tan importante conmemoración religiosa por lo que se ha fijado tanto el día jueves y Viernes Santo como días feriados no laborables. Esto supone que el empleador no puede exigir que su personal preste servicios en los días feriados, debiendo abonarles la remuneración ordinaria de un día de manera proporcional a los días de trabajo efectivo.

De ser indispensable que el personal labore en el día feriado, el empleador deberá acordarlo con éste, ya sea de manera individual o colectiva, y en tal supuesto, otorgarle un descanso sustitutorio, o en su defecto, abonarle el valor del día feriado trabajado más una sobretasa del 100%. Para efectos de calcular la remuneración diaria, se deberá dividir el monto del salario mensual entre treinta o entre quince si se paga quincenalmente.

Tratándose de trabajadores que laboren por turnos, si este se inicia en día laborable y concluye en el día feriado, el ordenamiento no considera que se ha trabajado en el feriado no laborable.

Respecto al personal del Sector Público, sujeto al régimen laboral de la actividad pública, los jueves y Viernes Santo también son considerados como feriados no laborables, en aplicación del Decreto Supremo N° 178-91-PCM.

Disfrutemos este feriado compartiendo un momento dé reflexión con nuestros seres queridos.

Un abrazo

MODIFICACION REGLAMENTO LEY GENERAL DE INSPECCION DEL TRABAJO

El día 7 de abril ha sido publicado el Decreto Supremo No. 004-2011-TR, norma que modifica el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT), vigente a partir del 8 de abril de 2011.

Entre las modificaciones más relevantes cabe mencionar las siguientes:

1. Tratándose de actos que impliquen afectación a la libertad sindical, se entiende por trabajadores afectados, únicamente para el cálculo de la multa, al total de trabajadores afiliados al sindicato correspondiente. El RLGIT considera como afectaciones a la libertad sindical, por ejemplo, al incumplimiento de la entrega a los representantes de los trabajadores de información sobre la situación económica, financiera, y demás pertinente de la empresa durante el procedimiento de negociación colectiva, al incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el otorgamiento de facilidades para el ejercicio de la actividad sindical, entre otros.

2. Se precisa la infracción muy grave relativa al incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo de los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años de edad en relación de dependencia, comprendiendo expresamente a las actividades que se realicen por debajo de las edades mínimas permitidas para el empleo, que afecten su salud o desarrollo físico, mental emocional, moral, social y su proceso educativo.

Recordemos que según el Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337), las edades mínimas requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia son: (i) 15 años para labores agrícolas no industriales; 17 años para labores industriales, comerciales o mineras; y, 17 años para labores de pesca industrial. Para el caso de las demás modalidades de trabajo la edad mínima es de catorce años. Por excepción se concederá autorización a partir de los doce años, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional.


Se pone énfasis en considerar como infracción muy grave al empleo de niños, niñas y adolescentes menores de 18 años de edad no autorizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), a los trabajos peligrosos, y a los que deriven en trabajo forzoso y trata de personas con fines de explotación laboral.

El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo de niños, niñas y adolescentes generará la imposición de la máxima multa prevista en el rango correspondiente.

En esa medida, al encontrarnos ante una infracción muy grave cuando no se respeten las edades mínimas para el trabajo, la multa aplicable será de 20 UIT (S/. 72,000).

3. En lo que respecta a las infracciones de seguridad y salud en el trabajo (SST), se tipifica como infracción grave la falta de comunicación a la autoridad competente de los accidentes de trabajo mortales, incidentes peligrosos así como la puesta en conocimiento de los demás accidentes de trabajo al Centro Médico Asistencial donde el trabajador accidentado es atendido.

Recordemos de acuerdo al D.S. No. 009-2005-TR, los accidentes de trabajo mortales e incidentes peligrosos deben comunicarse a la AAT dentro de las 24 horas de producidos.

4. Se incorpora el numeral 28.10 al RLGIT, el cual considera como infracción muy grave al incumplimiento de la normativa sobre SST que ocasione un accidente de trabajo que produce la muerte del trabajador o cause daño en su cuerpo o salud que requiera asistencia o descanso médico, conforme al certificado o informe médico legal.

5. En cuanto al procedimiento inspectivo, se establece que, tratándose de actuaciones inspectivas iniciadas por disposición superior, los inspectores o el equipo de inspección del trabajo debe iniciar sus actuaciones en un plazo máximo de diez días hábiles de recibida la orden de inspección o de orientación y asistencia técnica, salvo caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditada.

En los casos de verificación de despido arbitrario, accidente de trabajo, huelgas o paralizaciones, cierre de centro de trabajo, suspensión de labores, terminación colectiva de contratos de trabajo u otras materias que requieran de una urgente e inmediata intervención de la inspección, se inicia las actuaciones inspectivas en el día de recibida la orden de inspección o desde que se tome conocimiento del hecho.

El inicio de actuaciones inspectivas por iniciativa de los inspectores o equipos de inspección debe ser refrendada por el directivo competente mediante la ampliación de la orden de inspección o emisión de una nueva.

Asimismo, se señala que el recurso de apelación interpuesto contra la resoluciones de multa deberá ser resuelto dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de interpuesto, debiendo el expediente elevarse para su resolución dentro de del plazo máximo de cinco días de interpuesto el recurso.

PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES 2010

Como sabemos, se acerca la fecha de pago de la participación en las utilidades, por ello compartimos algunas preguntas y respùestas sobre dicho beneficio legal.


1. ¿Todas las empresas deben distribuir utilidades a su personal?

No. Se encuentran obligadas a distribuir utilidades a sus trabajadores todas aquellas empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, salvo que se trate de cooperativas, empresas autogestionarias, sociedades civiles o empresas que no tengan más de 20 trabajadores.


2. ¿Qué trabajadores tienen derecho a percibir utilidades?

Tratándose de aquellas empresas obligadas a distribuir, el trabajador debe haber cumplido la jornada máxima de trabajo establecida en la empresa, sin importar si cuenta con contrato indefinido o sujeto a modalidad, en caso contrario, tendrá derecho a participar en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada.


3. ¿Cuál es porcentaje aplicable a la participación en las utilidades?

Las utilidades se determinan de acuerdo a un porcentaje determinado sobre la renta neta según la actividad que realice la empresa. Por ejemplo, las pesqueras, empresas de telecomunicaciones e industriales distribuyen el 10% de su renta neta, mientras que las mineras, comerciales y restaurantes reparten el 8%. Aquellas empresas que realizan otras actividades deben repartir el 5%.

Si la empresa desarrolla más de una actividad de las indicadas, se considerará la actividad principal, entendiéndose por ésta a la que generó mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio.


4. ¿Cómo se distribuyen las utilidades?

La base sobre la cual se aplica el porcentaje es la renta neta anual antes de efectuar el cálculo de los impuestos y, de ser el caso, después de compensar las pérdidas de los ejercicios anteriores.

El 50% del porcentaje a distribuir por participación en las utilidades por trabajador se calcula en función a los días real y efectivamente laborados. Se entiende como tales a aquéllos en los cuales el trabajador cumpla efectivamente la jornada ordinaria de la empresa, así como las ausencias que deben ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso, tal y como las licencias sindicales, los días no laborados por un despido luego declarado nulo, la hora de lactancia materna, etc.

El 50% restante se calcula en función de la remuneración. Constituye remuneración el integro de lo que el trabajador reciba por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición. No forman parte de la base de cálculo de la participación en las utilidades aquellos conceptos considerados no remunerativos como las gratificaciones extraordinarias, los vales de alimentos, las condiciones de trabajo, la asignación por educación, entre otros. Tampoco se incorpora la bonificación extraordinaria prevista en la Ley 29351, norma que exoneró de todo tributo a las gratificaciones de los años 2009 y 2010.

La participación que pueda corresponderle a los trabajadores tendrá respecto de cada trabajador, como límite máximo, el equivalente a 18 (dieciocho) remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio.


5. ¿Cuándo deben pagarse las utilidades?

Para efectos laborales, deberán ser abonadas dentro de los treinta (30) días después de vencido el plazo para la presentación de la Declaración Jurada Anual de Impuesto a la Renta.

6. ¿Existe alguna formalidad que deba cumplir el empleador cuando paga las utilidades?

Al momento en que el trabajador percibe el pago por utilidades debe recibir, además, una liquidación, la cual deberá contener cierta información mínima como la renta neta anual antes del impuesto, la remuneración del trabajador para el cálculo, entre otros, a efectos de poderse determinar si el cálculo fue correcto.

7. ¿ A qué se expone el empleador si no paga oportunamente las utilidades?

Si vencido el plazo para distribuir las utilidades, la empresa no cumple con efectuar el pago, previo requerimiento escrito del trabajador, se generará el interés moratorio correspondiente.

Asimismo, la falta de pago de la participación en las utilidades en considerada una infracción grave en materia de relaciones laborales, la cual, de detectarse por la autoridad inspectiva laboral puede dar lugar a la imposición de una multa que oscilará entre S/. 1,080.00 y S/. 36,000 de acuerdo al número de trabajadores involucrados.

Finalmente, el trabajador o ex trabajador a quien se le adeude la participación en las utilidades podrá interponer una demanda para el cobro de la misma en el Poder Judicial.

DIA NO LABORABLE 16 DE FEBRERO

Durante el mes de Febrero del presente año nuestro país será anfitrión de la III Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno del Foro América del Sur- Países Arabes (ASPA).

Dada la importancia de dicho evento, y en forma similar a lo que ocurrió en las cumbres de AL-CUE y del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC) el año 2008, a fin de adoptar las medidas necesarias para la atención y seguridad de los visitantes, el Gobierno, mediante Decreto Supremo Nº 006-2011-PCM, ha declarado al día miércoles 16 de febrero como no laborable sujeto a horas de trabajo compensables o recuperables para los sectores público y privado en Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao.

Para el sector público, las horas dejadas de laborar el 16 de febrero serán compensadas en los días inmediatos posteriores, o en la oportunidad que establezca el titular de cada entidad pública, en función a las necesidades de la misma. Se dispone que el titular de la entidad debe adoptar las medidas necesarias para garantizar que los servicios que resultan indispensables sean prestados a la comunidad el día no laborable.

En lo que al sector privado se refiere, se ha dispuesto que el empleador acuerde con los trabajadores la forma de recuperar el tiempo no laborado, decidiendo el empleador a falta de acuerdo con su personal. No existe un plazo para la recuperación de horas, pudiendo inclusive el empleador decidir que no se recupere.

A diferencia de lo ocurrido con los días laborables de APEC (año 2008) no se han establecidos excepciones a la regla citada, es decir, no se contempla la posibilidad de que empresas que se dediquen a ciertas actividades económicas (servicios sanitarios y de salubridad, limpieza y saneamiento, electricidad, agua, desagüe y combustible, sepelios, comunicaciones y telecomunicaciones, transporte, puertos, aeropuertos, y vigilancia) determinen unilateralmente los puestos de trabajo que están excluidos del día no laborable a fin de garantizar los servicios a la comunidad, o que toda empresa disponga que ciertos servicios mínimos indispensables para su continuidad empresarial se exceptúen de la regla.

En esa medida, el personal laborará si es que lo solicita o acuerda voluntariamente con sus empleadores para evitar tener que compensar el día no laborable posteriormente con horas adicionales de trabajo que podría afectar sus actividades personales.


Es importante comentar que el trabajo realizado en el día no laborable no genera pago extra alguno pues no se trata de un feriado, por lo que se remunera como cualquier otro día laborable.

Finalmente, el dispositivo legal establece que para fines tributarios el 16 de febrero será considerado como día hábil.

FERIADO 8 DE DICIEMBRE, A DESCANSAR!!!

Este miércoles ocho de diciembre se celebra la festividad católica de la Inmaculada Concepción, fecha en que se celebran los sacramentos del bautizo y primera comunión.

Con la finalidad de recordar la indicada festividad, el 8 de Diciembre viene siendo considerado como un día feriado no laborable por el Decreto Legislativo N° 713, correspondiendo a los trabajadores el descanso remunerado. En esa medida los trabajadores deberán descansar y el empleador abonarles la remuneración correspondiente a dicho día. En otras palabras, el empleador no puede exigir que su personal preste servicios el 8 de Diciembre.

De ser indispensable que el personal labore en este día feriado, el empleador deberá acordarlo con éste, ya sea de manera individual o colectiva, y en tal supuesto otorgarles un descanso sustitutorio, o en su defecto abonarles el valor del día feriado trabajado más una sobretasa del 100%. Tratándose de trabajadores cuyo turno se inicia el martes 7 de diciembre y concluye el Miércoles 8, la ley no considera que hayan trabajado en el feriado, por lo que no les corresponde pago adicional alguno.

En el caso del personal cuyo día de descanso semanal obligatorio coincida el día feriado no se generará el derecho a un pago adicional si se descansa normalmente. En cambio si se requiere que dicho personal trabaje el 8 de Diciembre , la empresa deberá abonarle una remuneración por su trabajo, una remuneración por el descanso no gozado y una sobretasa del 100%, lo que significa que ganará un pago triple.

Para el personal del Sector Público el 8 de Diciembre también es considerado como feriado no laborable en aplicación del Decreto Supremo N° 178-91-PCM. Sin embargo, no olvidemos que a través del Decreto de Urgencia N° 099-2009, el Poder Ejecutivo ha dispuesto que la Administración Pública brinde ininterrumpidamente sus servicios a los administrados, considerando este 8 de Diciembre como día hábil para el cómputo de los plazos administrativos en lo que beneficie a los derechos de los administrados. Debemos precisar que la norma excluye de su ámbito de aplicación a algunos feriados, no siendo ese el caso del 8 de Diciembre.

En esa medida, podrán existir trabajadores en entidades públicas laborando este 8 de Diciembre, sin que ello demande recursos adicionales al Tesoro Público.

HOY SE INCREMENTA LA REMUNERACION MINIMA

El 11 de noviembre de 2010 fue publicado el Decreto Supremo Nº 011-2010-TR, dispositivo que fijó el incremento de la RMV en dos tramos, el primero a partir del 1º de Diciembre de 2010 en S/.30.00 nuevos soles, y el segundo a partir del 1º de Febrero de 2011, en S/. 20.00, con lo cual el incremento total de la RMV ascenderá a S/. 50.00, pasando la misma de S/. 550.00 a S/.600.00.

El incremento de la RMV no solamente tendrá incidencia en aquellos beneficios sociales que se calculan respecto a la misma, esto es, las gratificaciones, la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) o la participación en las utilidades, sino también en lo siguiente:


(i) El incremento de la Asignación Familiar a S/.58.00 a partir del 1° de diciembre del año 2010; y a S/.60.00, a partir del 1º de febrero del año 2011. Lo anterior es consecuencia de la que Asignación Familiar sea equivalente al 10% de la RMV; y se pague sólo a los trabajadores cuyas remuneraciones no sean determinadas por negociación colectiva;

(ii) El incremento de la remuneración mínima que se debe pagar por trabajo realizado en horario nocturno a S/.783.00 a partir del 1° de diciembre del año 2010; y a S/.810.00 a partir del 1° de febrero del año 2011. Lo anterior es consecuencia de que los trabajadores que laboran entre las 22:00 y las 06:00 horas del día siguiente no puedan percibir una suma menor a la RMV incrementada en 35%;

(iii) El incremento de la base imponible mínima para el pago del aporte a ESSALUD a la suma de S/.580.00 mensuales a partir del 1° de diciembre del año 2010; y a la suma de S/.600.00, mensuales a partir del 1° de febrero del año 2011. Lo anterior es consecuencia de que la base imponible para el aporte a ESSALUD no pueda ser inferior al importe de la RMV.

(iv) El incremento de la Remuneración Diaria en el sector agrario a S/. 22.63 a partir del 1° de diciembre del año 2010; y a S/.23.42, a partir del 1º de febrero del año 2011.

(v) El incremento de la subvención para aquellas personas contratadas bajo modalidades formativas que realicen sus actividades durante la jornada máxima prevista para cada modalidad a S/.580.00 a partir del 1° de diciembre del año 2010; y a S/.600.00 a partir del 1° de febrero del año 2011


El incumplimiento del mandato legal anotado constituye una infracción muy grave en materia de relaciones laborales pudiendo la empresa ser objeto de multas que ascenderían hasta S/.72,000.00.

Nos parece importante que luego de algunos años se haya incrementado la RMV. Este aumento sin duda va a ser insuficiente para algunos, lo cual no es ajeno a la verdad pues con S/. 600 no se pueden cubrir las necesidades básicas, debiendo los trabajadores buscar sustento adicional.

De todas maneras es un aumento que ayuda y cuyo efectos deben tomarse en cuenta por empleadores y trabajadores.

COMENTARIOS ADICIONALES A POSICION DEL TC EN CUANTO AL CAS

La “aclaración” del TC

Mediante resolución de fecha 16 de octubre de 2010, el TC procede a modificar (mediante una aclaración) la sentencia que declaró constitucional al CAS señalando que no es al Ministerio de Trabajo sino a la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) a la que le corresponde reglamentar el ejercicio de los derechos de huelga libertad sindical, así como los límites a la contratación bajo el régimen CAS.

Consideramos que no es posible que se emita una norma reglamentaria que regule límites cuantitativos a la contratación cuando el Decreto Legislativo Nº 1057 (norma de rango legal) no los prevé, pues la norma de inferior rango sería ilegal. En cuanto a los derechos colectivos, su no regulación en el Decreto Legislativo Nº 1057 no impide considerar que los CAS ostenten su titularidad desde que el TC reconoce al régimen CAS como laboral.


El proceso de amparo contra COFOPRI: Algunas notas adicionales del TC sobre el CAS

En la sentencia de fecha 12 de octubre de 2010 recaída en el expediente Nº 03818-2009-PA/TC, proceso de amparo seguido por Roy Marden Leal Maytahuari contra el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI) de San Martín, el TC ha realizado una serie de afirmaciones en torno al CAS que conviene comentar.

El TC señala expresamente que a partir del 21 de setiembre de 2010 , ningún Juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo nacional puede inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057 al haber sido confirmada su constitucionalidad por el Tribunal. Esto podría ser entendido como una advertencia a la Corte Suprema, pues se encuentra pendiente su pronunciamiento sobre la sentencia emitida por la Segunda Sala Laboral, Expediente Nº 719-2010-BE (S) que inaplicó al Decreto Legislativo Nº 1057 por considerarlo inconstitucional y subió en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Adicionalmente el Colegiado descalifica al proceso de amparo para aquellos casos en que los servidores CAS estuvieron previamente contratados mediante locación de servicios (encubriendo una relación laboral) y luego pasaron al régimen CAS. Para el TC la primera situación fraudulenta es independiente del inicio del CAS, afirmando que dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del CAS. Discrepamos con esta afirmación del TC pues vacía de contenido al elemento tuitivo del Derecho del Trabajo al permitir la convalidación de una situación perjudicial para el trabajador (irregular contratación independiente-civil) y porque además atenta contra el principio de imperatividad de las normas al permitir la convalidación de un acto contrario al ordenamiento jurídico (contratar indebidamente a una persona en forma independiente cuando su vínculo en realidad es laboral privándola de los derechos que por legalmente le corresponden.


Por otro lado, el TC señala que es constitucional sujetar al CAS a un plazo determinado y precisa, que es constitucional que los trabajadores CAS solamente puedan optar por una indemnización tarifada y no por la reposición al tratarse de un régimen transitorio con contratos a plazo determinado.

Advertimos que el TC excluye con esta sentencia al trabajador CAS de su consolidada doctrina jurisprudencial en materia de protección contra el despido, por lo que aún cuando el CAS sea despedido por su afiliación o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, o por la condición de impedido físico o mental, no tendrá, a diferencia de los demás trabajadores al servicio del Estado la posibilidad de demandar su reposición sino solamente el pago de la indemnización correspondiente. Se trata de otra exclusión al CAS, esta vez en relación al precedente vinculante contenido en la sentencia Nº 0205-2006-PA/TC que el Tribunal realiza sin mayor sustento.

Asimismo, el Tribunal afirma que la interpretación constitucional del artículo 13.3 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM es que si el despido se produjo en forma injustificada el empleador debe abonar automáticamente la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta un máximo de dos meses, si no cumple con el pago automático, el trabajador puede interponer su demanda. Es importante comentar que el texto original, “interpretado” por el TC, señalaba que si el contrato era terminado por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, quien aplicaba la penalidad era el juez, previa demanda sin duda.

Adicionalmente el Tribunal establece que si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada o que el despido es desproporcionado, puede demandar a la entidad solicitando la indemnización anotada.

Esta interpretación del TC es saludable al facilitar el cobro de la indemnización por despido al servidor CAS pues resultaba absurdo que se demande judicialmente para cobrar dos remuneraciones mensuales. Este beneficio demuestra otra diferencia absurda, pues quienes laboren bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 728 pueden obtener hasta doce remuneraciones, los CAS solamente accederán como máximo a dos. No deja de llamarnos la atención que el Tribunal haya modificado la norma a través de una “interpretación”

¿Existe aún la posibilidad de que los contratados mediante CAS accedan a la tutela jurisdiccional y logren su reconocimiento como trabajadores?

Cuando los servidores públicos se encontraban contratados indebidamente bajo el régimen de Servicios No Personales, el único mecanismo para acceder a la tutela judicial efectiva y lograr su reconocimiento como trabajadores era aguardar a la finalización de su vínculo contractual para entablar demandas contra su ex empleador con el fin de obtener el pago de los beneficios que nunca le fueron reconocidos, pudiendo inclusive recurrir a un proceso de amparo para ser repuestos en su centro de trabajo.

Podemos citar por ejemplo ejecutorias de la Corte Suprema recaída en las Casaciones Nº 963-2004-Lima, 2169-2003- Lima y 2440-2003-Lima, en las que amparó las demandas y dispuso el pago de beneficios sociales a los demandantes.

Un argumento de defensa de las entidades estatales, que fue dejado de lado por la Casación Nº 2440-2003-Lima, consistía en la imposibilidad de considerar como trabajador a una persona contratado mediante Servicios No Personales que no ingresó por concurso, cuya contratación no cumplió con las formalidades legalmente previstas para el ingreso de personal al Estado.

La ejecutoria en mención señaló que, “[…] la inobservancia de la emplazada de normas y límites de orden interno que si bien tienen el carácter imperativo, dependen por su naturaleza de su absoluto control no pueden soslayar la existencia del contrato de trabajo que en la realidad se configuró, […] pues lo contrario importaría vaciar de contenido a la garantía contenida en el tercer párrafo del artículo 23º de la Constitución Política del Estado que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguardia de los derechos del trabajador […]”.

En otras palabras, el Estado no podía valerse de un acto propio para abusar en la contratación del personal .

En sede constitucional se aplicaba el principio de primacía de la realidad y los SNP eran reparados por el despido abusivo o eventualmente repuestos a su centro de trabajo mediante procesos de amparo.

Tratándose de los servidores CAS, hasta antes de la sentencia del TC que ha declarado constitucional su régimen, éstos se encontraban habilitados para demandar su reconocimiento como trabajadores del Decreto Legislativo 728 o 276, según corresponda, para lo cual el magistrado debía aplicar el control difuso previsto en el artículo 138º de nuestro texto constitucional, e inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057 por ser contrario a la Constitución. Ello sucedió por ejemplo, en las sentencias emitidas por la Segunda y Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, correspondientes a los Expedientes Nº 719-2010-BE (S) y 6508 - 2009 IDA ( A y S ), respectivamente.

Con la sentencia del TC que confirma la constitucionalidad del régimen CAS ya no será posible acudir a la jurisdicción interna, dado que la misma agota esta jurisdicción. De ahí que, y salvo que la Corte Suprema opine lo contrario, los servidores CAS tendrán que acudir a la vía supranacional. Nos explicamos.

Respecto a nuestra primera afirmación, recordemos que hasta la fecha no ha existido pronunciamiento de la Corte Suprema sobre la sentencia emitida por la Segunda Sala Laboral, Expediente Nº 719-2010-BE (S) que inaplicó al Decreto Legislativo Nº 1057 por considerarlo inconstitucional y subió en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sobre el particular, si bien discrepamos con la sentencia del TC, creemos que la Corte Suprema debiera seguir su línea dada la condición de Supremo Intérprete de la Constitución que ostenta el Tribunal Constitucional pues lo contrario sería fomentar la inseguridad jurídica en el país.

Sobre lo segundo, dado que con el régimen CAS se estarían vulnerando derechos contenidos en normas internacionales como el Derecho a Igualdad , y al Trabajo , los servidores CAS podrían acceder al Sistema Interamericano de Derechos Humanos mediante una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos .

Esto último sin duda resulta complejo por lo que lo más razonable es que el CAS sea considerado realmente un régimen transitorio efectuándose una rectificación normativa apuntando a la plena laboralización.

COMENTARIOS INICIALES A LA SENTENCIA DEL TC SOBRE LOS TRABAJADORES CAS

Tanto esperó el Tribunal Constitucional para resolver una de las acciones de inconstitucionalidad planteadas contra el Decreto Legislativo 1057, que regula el régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) para emitir una sentencia tan pobre, decepcionante y contradictoria.

La sentencia es pobre, porque al parecer al TC le tembló la mano, para enmendar un error normativo proveniente del Poder Ejecutivo. Inclusive, si comparamos esta sentencia con otras en las cuales el TC “se luce” veremos que no solamente existe una diferencia a nivel sustantivo sino también formal. En las célebres sentencias en materia laboral emitidas por el TC, en procesos seguidos contra empresas privadas, advertimos citas a la más reconocida doctrina, al derecho comparado y en fin un desarrollo más sólido, en cambio en esta sentencia, que a nuestro entender defiende lo indefendible, no se encuentra nada de ello. Esto sin duda es un rasgo sintomático de la falta de sustento del pronunciamiento del Tribunal.

Abordando el tema sustantivo, discrepamos con el Colegiado pues debió declarar inconstitucional al Decreto Legislativo Nº 1057 y reconocer como trabajadores a los CAS. No nos convence el argumento de evitar un serio perjuicio que sustentó la sentencia interpretativa. La declaración de inconstitucionalidad del régimen CAS no hubiera generado que dejaran de gozar los beneficios que vienen percibiendo, como la seguridad social, sino, que al reconocérseles como trabajadores, tuvieran un acceso pleno a los mismos.

Por otro lado el TC señala que el detalle de los derechos regulados en el contrato CAS (básicamente laborales) evidencia la existencia de una relación laboral a su sola suscripción (Fundamento 17). Si bien el reconocimiento de algunos derechos asimilables a los labores constituyen un indicio de la existencia de una relación de trabajo, creemos que la laboralidad del CAS, reconocida por el TC, se deriva de la propia norma que lo regula pues ésta señala que el CAS es una modalidad “no autónoma” de servicios y lo “no autónomo” es lo subordinado (laboral).


El TC no ha aplicado el principio-derecho de igualdad por considerar que el régimen CAS es un sistema laboral diferente a los regímenes contenidos en el D. Leg. 728 y D. Leg. 276, (Fundamento 33). Advertimos que el Tribunal se aparta de criterios anteriores en los cuales señaló que para determinar en un caso concreto si un trato desigual es o no discriminatorio debe recurrirse al test de igualdad como guía metodológica. Inclusive el TC ha sostenido en otros pronunciamientos que un trato diferenciado no es discriminatorio si se basa en justificaciones objetivas y razonables. En esa medida, creemos que si el TC considera que el CAS no es una medida discriminatoria, debió justificar su afirmación a partir de la aplicación del test de igualdad.


El Tribunal afirma que el régimen CAS es un régimen especial laboral, distinto de los ya existentes (Fundamentos 43 y 47), lamentablemente sin mayor sustento. En una anterior sentencia en la que el TC falló a favor de la constitucionalidad del régimen agrario sí efectuó un desarrollo de lo que el Colegio entendía como un régimen especial acorde con la Constitución. El TC señaló que se generan normas especiales por la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle especialmente, a efectos que la normativa cubra una realidad que, por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio. El TC debió ahondar más en las razones de considerar al CAS como un régimen especial laboral.


En la sentencia el Tribunal señala que el Ministerio de Trabajo debe emitir la regulación relativa a límites cuantitativos para la contratación de personal bajo la modalidad CAS, así como los derechos de sindicación y huelga. Consideramos que no es posible que se emita una norma reglamentaria que regule límites cuantitativos a la contratación cuando el Decreto Legislativo Nº 1057 (norma de rango legal) no los prevé, pues la norma de inferior rango sería ilegal. En cuanto a los derechos colectivos, su no regulación en el Decreto Legislativo Nº 1057 no impide considerar que los CAS ostenten su titularidad desde que el TC reconoce al régimen CAS como laboral, aunque se necesitarán normas que desarrollen el respectivo procedimiento que garantice el efectivo ejercicio de los mismos.

Por otro lado el TC no ha evaluado qué sucederá ante la terminación del contrato CAS por vencimiento del plazo, ¿podrá el trabajador cuestionar la causalidad y demandar su reposición dado que la relación es laboral? Desconocemos si este tema pasó por alto o se evitó para no caer en mayores contradicciones.

Creemos que el TC se equivocó. Sin embargo, dado que existen otros procesos de inconstitucionalidad en trámite el Tribunal podría cambiar de parecer. Si bien ello generaría inseguridad jurídica, creemos al encontrarse involucrados derechos fundamentales debería rectificarse: No vaya a ser que la Corte Suprema vuelva a contradecir al TC cuando se pronuncie sobre la decisión de la Segunda Sala Laboral que inaplicó por inconstitucional el Decreto Legislativo 1057, sentencia que subió en consulta a la Corte. Ello podría ocasionar una nueva “guerra entre las Cortes”, la misma que es negativa desde todo punto de vista para nuestro Estado de Derecho.

EL CIERRE DE LA CEDULA VIVA MILITAR-POLICIAL

Un tema que se encuentra en el tapete actual es el cierre de la "cédula viva" militar policial. Recordemos que hace unos años el Congreso aprobó la modificación constitucional que suponía el cierre de la otra famosa "cédula viva", el Decreto Ley 20530, estableciéndose en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución que toda modificación a los regímenes pensionarios debe regirse por los criterios de no nivelación y sostenibilidad financiera.

La no nivelación, de acuerdo al propio Tribunal Constitucional, no es forma parte del contenido esencial del derecho a la pensión, por lo que eliminar dicho "efecto espejo" (nivelación automática) del régimen pensionario militar-policial es una medida constitucional.

La sostenibilidad financiera, recogida por nuestra Constitución, supone que se prevean fuentes de financiamiento para el pago de las pensiones para lo cual es necesario contar con estudios actuariales, que las pensiones se financien con las cotizaciones de los afiliados activos, y que exista una entidad que administre los recursos, los mismos que no podrán ser afectados por disposición legal o judicial alguna. Eso no pasa lamentablemente con el régimen pensionario militar-policial, como tampoco ocurría con el Decreto Ley 20530, motivo por el cual fue reformado.

En efecto, las pensiones son financiadas por el Estado casi en su totalidad con el presupuesto público (dinero de todos), además cada Gobierno de turno ha empleado el fondo pensionario para satisfacer intereses cortoplacistas sin una real previsión a futuro. El resultado, un régimen desfinanciado, con nivelación automática, que impide mejorar el salario de los miembros activos que ganan sueldos muy bajos.

La “cédula viva” militar-policial es financieramente insostenible por lo que urge eliminar el efecto espejo (nivelación automática) de las pensiones. Las bases constitucionales existen para ello.

Dado ese primer paso, podrá estudiarse un incremento salarial al personal activo a fin de que se paguen remuneraciones equitativas.

INSUFICIENTES CAMBIOS AL REGLAMENTO DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Hace casi cinco años fue aprobado el Decreto Supremo Nº 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo (RSST), dispositivo que regulaba una serie de medidas en materia de prevención de riesgos laborales a cargo del empleador, de aplicación a todos los sectores económicos y no solamente a los tradicionalmente riesgosos como la minería, construcción, industria, electricidad, entre otros. Dado que esta norma era novedosa para muchos se otorgó un plazo de 18 meses para que las empresas se adecuen a la misma, el cual venció en marzo del año 2007. Posteriormente, a través del Decreto Supremo Nº 007-2007-TR se modificó el RSST, difiriendo la obligación de implementar un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, y de elaborar un Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo hasta el 1 de octubre de 2007.

Asimismo la norma modificatoria del año 2007 dispuso que los exámenes médicos ocupacionales que el empleador debía practicar a su personal (antes, durante y al término de la relación laboral a los trabajadores, acordes con los riesgos a que están expuestos en sus labores) fueran obligatorios para las empresas una vez que se aprobaran las Guías de diagnóstico para exámenes médicos obligatorios por actividad, los Protocolos de exámenes médicos ocupacionales y la regulación de los exámenes médicos en contratos temporales de corta duración. Esto sin perjuicio de los exámenes médicos establecidos en normas sectoriales. Adicionalmente se indicó que el registro de Enfermedades Ocupacionales y el Registro de Exámenes Médicos Ocupacionales serían obligatorios a partir de la publicación de los mencionados instrumentos.

El jueves 2 de setiembre de 2010 ha sido publicado el Decreto Supremo Nº 008-2010-TR, norma que modifica el RRST y aprueba formularios. El objetivo de la modificación es facilitar la remisión de la información a la que se encuentran obligados los empleadores y centros médicos asistenciales en casos de accidentes de trabajo (mortales y no mortales), incidentes peligrosos y enfermedades ocupacionales. Para ello, además de aprobar nuevos formularios para comunicar dichos eventos, cuyo contenido no difiere significativamente de los que regían anteriormente, se ha dispuesto que la información contenida en los formularios pueda ser remitida al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en formato electrónico, salvo en aquellas zonas donde no haya acceso a Internet, en cuyo caso será remitida por escrito usando los formularios físicos. La implementación de los formularios deberá ocurrir en un plazo de 10 días hábiles desde la publicación del Decreto Supremo.

Si bien la norma facilitará las comunicaciones de accidentes de trabajo, incidentes peligrosos y enfermedades ocupacionales por parte de los empleadores y el centro médicos asistenciales a la autoridad laboral, advertimos que se ha omitido aprobar las guías de diagnóstico para exámenes médicos obligatorios por actividad, los protocolos de exámenes médicos ocupacionales y la regulación de los exámenes médicos en contratos temporales de corta duración, omisión que hasta la fecha impide que sean considerados obligatorios los exámenes médicos en sectores donde no existe una norma especial que así lo exija, como por ejemplo el sector servicios o comercio.

Es importante comentar que la norma ha señalado expresamente que los trabajadores podrán solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo la verificación de aquellas actividades en las que se considere que se pone en riesgo su seguridad y salud, mención a nuestro entender innecesaria pues la Ley General de Inspección del Trabajo, vigente desde el año 2006, contiene disposiciones relativas a inspecciones originadas en denuncias en materia de seguridad y salud en el trabajo.

En suma, siendo positivo facilitar la comunicación de accidentes e incidentes a la autoridad laboral por parte del empleador y de los centros médicos como lo pretende la reciente modificatoria, nos parece más importante aprobar aquellos instrumentos necesarios para que los exámenes médicos ocupacionales sean obligatorios para las empresas comprendidas en todo sector económico, tarea que los Ministerios de Salud y de Trabajo deben cumplir con prontitud.

EL PJ Y EL CAS: ¿LEVANTANDO EL VELO DE LA NOVIA?

El régimen CAS (Contratación Administrativa de Servicios), como es por todos conocido, supone un reconocimiento parcial por parte del Estado de la situación sumamente precaria en que había contratado a una gran parte de sus trabajadores, empleando los tristemente célebres Servicios No Personales (SNP). Así, el Estado a través del CAS hizo extensivo a los SNP algunos beneficios sin reconocerles una relación laboral plena, seguramente para evitar sendas sentencias condenatorias en sede judicial y miles de nuevos procesos. El CAS debe ser visto como una situación transitoria, pues el objetivo del Gobierno debe ser el de reformar al empleo público, modernizarlo y dotarlo de personal capacitado e idóneo, lo cual, sin duda alguna exige reformular el CAS y, progresivamente reconocer a las personas contratadas bajo este sistema la condición de trabajadores. La pregunta que surge inmediatamente es si el régimen CAS es constitucional o no.

En nuestra opinión esta exclusión de los CAS del Derecho del Trabajo es inconstitucional. En efecto, la exclusión atenta contra el principio de igualdad y, por ende, es discriminatoria, pues establece diferenciaciones irrazonables y carentes de toda justificación entre trabajadores que realizan las mismas funciones. Pensemos en una oficina estatal en la cual laboran asesores legales adscritos al régimen de carrera administrativa (Decreto Legislativo Nº 276), régimen laboral privado y CAS. ¿Cuál sería la justificación objetiva y razonable para esta diferencia? Evidentemente ninguna. Por otro lado, además de constituir un régimen discriminatorio, consideramos que el CAS atenta contra la dignidad del trabajador CAS, pues no le permite acceder a un trabajo que respete sus derechos fundamentales laborales, le asegure condiciones de trabajo adecuadas como un horario y una retribución apropiada, y cautele su seguridad y salud laboral (ambiente seguro). Recordemos que el artículo 1º de nuestra Constitución de 1993 dispone que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad sea el fin supremo de la sociedad y del Estado.

El objetivo de este comentario es evidenciar que el Poder Judicial ya se viene pronunciando sobre el CAS, descalificándolo como un régimen de contratación al atentar contra los derechos constitucionales de los trabajadores. Así, en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009, recaída en el proceso de amparo seguido por Florinda Guerrero Mendoza contra la Municipalidad Provincial de Rioja (Expediente 2009-0097), la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba ha declarado fundada la demanda de amparo en última instancia, ordenando a la Municipalidad que reponga a la demandante, servidora CAS, en el cargo de obrera de limpieza pública u otro de similar categoría. Un pronunciamiento similar es el expedido por la Sala Civil de Cajamarca en el proceso de amparo seguido por Marta Isidora Chalán Saucedo contra el Instituto Nacional de Cultura de Cajamarca, expediente Nº 2008-1703, de fecha 21 de julio de 2009.


En ambos casos, los Vocales en segunda instancia han descalificado los contratos CAS y ordenado la reposición como trabajadores de los demandantes al considerar que no es constitucionalmente admisible desconocer la dignidad del trabajador al comprenderlo en el régimen CAS, pues al existir una relación derivada de una prestación personal, subordinada y remunerada, opera la presunción contenida en el artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la cual forma un bloque de constitucionalidad con el artículo 23º de la Constitución, para calificar a la relación CAS como laboral.

Finalmente, la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sentencia correspondiente al Expediente Nº 6508 - 2009 IDA ( A y S ), proceso seguido por Juan Isaac Zavala Chaupin contra el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural – Agro Rural, ha confirmado la sentencia de primera instancia que inaplicó al caso del demandante el régimen CAS por ser contrario a la Constitución, disponiendo su reconocimiento como trabajador y el pago de los beneficios sociales reclamados. Este fallo, acertado a nuestro entender, seguramente será objeto de un recurso de casación por la parte demandada, por lo que estaremos atentos a cómo resuelva el caso la Corte Suprema.


Los pronunciamientos glosados suponen un importante avance y son, conjuntamente con otros, los primeros en pronunciarse en torno a la inconstitucionalidad del régimen CAS. Creemos importante que los Jueces vayan consolidando sus pronunciamientos con miras a restituir la dignidad de aquellos trabajadores inconstitucionalmente contratados por el Estado.

¿ES POSIBLE INSTAURAR UN PROCESO LABORAL ORAL EN EL PERU?

La semana pasada comentamos una de las instituciones más novedosas que trae consigo la Ley Nº 25497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) la que, de acuerdo a lo establecido en la Novena Disposición Complementaria de la Ley, entrará en vigencia a los seis meses de su publicación, es decir, el 15 de julio de 2010.

Esta vez comentaremos uno de los aspectos que constituye la esencia del nuevo proceso laboral y que supondrá reestructurar en su totalidad la forma en que se viene conduciendo el proceso en nuestro país. Nos referimos a la oralidad.

Como lo ha dicho un profesor español, el proceso laboral es consecuencia directa de la inadaptación del proceso civil común para resolver los litigios derivados de una relación de trabajo. Esto supone que el ordenamiento procesal laboral tome nota de la naturaleza igualadora y compensadora de las normas sustantivas laborales y se oriente hacia la obtención de un equilibrio entre las partes, igualar a los desiguales, trabajador y empleador, mediante la introducción de la gratuidad del proceso laboral para ciertos grupos, reglas probatorias más sencillas y sustancialmente un activo rol del Juez Laboral. De esta lógica protectora del proceso laboral se deriva la oralidad, la cual debe ser entendida conjuntamente con los de inmediación y concentración, todos ellos recogidos en el título preliminar de la NLPT.

La actuación conjunta de dichos principios supone que en el nuevo proceso laboral se prefiera la forma oral sobre la escrita, que el Juez viva el proceso laboral y que ello le permita considerar las reacciones, gestos de las partes y de los declarantes para evidenciar la veracidad de sus expresiones, así como la reunión de varios actos procesales en una misma diligencia para que en un breve lapso se cumpla con la sustanciación de todo el procedimiento: alegatos, pruebas y sentencia. Sin duda una meta muy ambiciosa y que puede resultar complicada de conseguir atendiendo a nuestra realidad nacional.

En efecto, esta ambiciosa nueva realidad que se plantea la NLPT exigirá un gran cambio de actitud en todos los que nos encontramos involucrados en el proceso laboral. Así, el magistrado deberá prestarle mayor atención e involucrarse más en los procesos que tiene a su cargo, lo cual implicará que tenga mayor tiempo y conocimiento para hacerlo. El Juez debe encontrarse un paso delante de los litigantes en conocimiento y experiencia, en tanto llegan a su Despacho una diversidad de casos que le exigen constante reflexión y requieren una permanente actualización. De ahí que, no solamente se deba pensar en capacitar a los magistrados laborales actuales, sino que por ejemplo se creen mayores Juzgados Laborales en lugares donde los procesos llegan a manos de Jueces Mixtos, que de laboral lamentablemente conocen muy poco. Por parte de los empleadores y de sus abogados se espera que se deje de lado la “estrategia” de ganar un proceso “por cansancio del trabajador” y así evitar litigios innecesarios cuando no se tiene la razón, pues ello no solamente afecta al demandante sino también a los demás litigantes que no se ven adecuadamente atendidos. Los trabajadores y sus abogados deben evitar beneficiarse indebidamente de herramientas como la presunción de laboralidad (ver comentario de semana pasada) y dejar de lado el dicho “el que pide al cielo y pide poco es un loco” evitando plantear demandas que contengan pretensiones irreales. A estos malos litigantes deberá caerles el peso de una sanción por parte de los magistrados.

Los abogados también deberemos reflexionar y aceptar causas justas pues nuestra reputación se verá en juego si sustentamos oralmente ante los Jueces causas imposibles. También será importante evitar el planteamiento de pedidos o nulidades innecesarias que tienen como único objeto el dilatar los procesos.

Para que el proceso camine con la celeridad que se espera y los magistrados estén a la altura de los nuevos retos que se vienen, será fundamental disminuir la carga procesal hoy existente. Ello pasa no solamente por la toma de conciencia de los litigantes al evitar plantear demandas innecesarias, sino también el incremento de un mayor número de magistrados laborales y auxiliares de justicia especializados. Esta necesidad exige que la carrera judicial se haga más atractiva, pues hasta ahora dicha profesión no es vista como una opción prioritaria para nuestros mejores estudiantes de Derecho.

Otra necesidad fundamental que va de la mano con la anterior consiste en el mejoramiento de la infraestructura en nuestro aparato jurisdiccional laboral así como las condiciones laborales de no solamente los Jueces sino también de su personal auxiliar. Es una verdad por conocida que, si los trabajadores poseen las condiciones laborales mínimas para prestar sus servicios, lo harán en forma más eficiente y productiva. Eso mismo sucede con la magistratura laboral. Si los Juzgados no poseen locales adecuados, computadoras en buen estado, útiles de escritorio suficientes, acceso a materiales de consulta para fundamentar mejor sus pronunciamientos, o los trabajadores no reciben salarios adecuados, ni gozan de estabilidad en sus empleos, la Justicia laboral continuará siendo lenta. Pensemos en las ya vigentes exigencias de notificar electrónicamente las resoluciones o su publicación en el portal web del Poder Judicial, o en la construcción de una base de datos pública actualizada sobre la jurisprudencia laboral, o la implementación de un sistema informático de cálculo de los beneficios sociales; todas ellas parecen utópicas si no se dota al Poder Judicial de los recursos necesarios.

En suma, creemos que existen muchos aspectos por mejorar y cambiar, no dejándonos de procurar que estamos a casi un mes de la entrada en vigencia, progresiva, sin duda, de la NLPT, y no vemos avances concretos. Esperemos que se den las condiciones para un cambio total en la concepción del proceso laboral en nuestro país, pues el objetivo de la norma repercutirá indudablemente en un mayor beneficio a la colectividad.

PRESUNCION DE LABORALIDAD EN LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Como es sabido este 15 de julio entrará en vigencia en forma pregresiva la Ley Nº 25497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT). Esta norma derogará la actual Ley Procesal del Trabajo (LPT), Ley Nº 26636. Resulta a nuestro entender fundamental conocer las particularidades de esta nueva regulación que regirá a los procesos judiciales laborales.


Antes de comentar uno de los cambios trascendentales que trae consigo este cuerpo legal, como es la regulación de la presunción de laboralidad, debemos precisar que si bien, como dijimos, la norma regirá a partir del 15 de julio de 2010, dicha vigencia será progresiva, es decir, inicialmente sólo en algunos distritos judiciales del país hasta alcanzar la totalidad del territorio de la república. El problema es que hasta la fecha no sabemos cuál será el primer distrito o el orden en que entrará en vigencia la norma, pues no hay nada claro aún. Además, dado que la aplicación de la NLPT supone introducir mecanismos audiovisuales y tecnológicos importantes, pues se grabarán las audiencias, se notificarán electrónicamente las resoluciones (esto último ya vigente), la preparación para su aplicación debe suponer una reingeniería de la justicia laboral en el país, cosa que no vemos hasta ahora.

En fin, entrando de lleno a temas jurídicos, podemos afirmar que en forma adicional al gran cambio en lo que venimos entendiendo como proceso laboral en el país que supondrá la NLPT, este dispositivo trae consigo entre todas las innovaciones y novedades a la llamada presunción de laboralidad. El artículo 23.2 de la NLPT señala que, “acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia del vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. Este artículo viene a revolucionar el sistema probatorio imperante en el proceso laboral peruano, pues con la aún vigente Ley Procesal del Trabajo, se exige al trabajador probar la existencia del vínculo laboral, lo cual supone que deberá demostrar principalmente que sus servicios han sido de naturaleza subordinada. Con la presunción, el Juez entenderá que existe una relación laboral indefinida entre el demandante y el demandado si el primero demuestra que vino prestando servicios en forma personal al segundo. La prestación personal de servicios es la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laborativa la cual es inseparable de su personalidad, se trata pues de poner a disposición de otro la propia personalidad humana, dentro de una jornada laboral, que duda cabe.

La presunción de laboralidad se esgrime como una herramienta de facilitación probatoria al trabajador, tradicionalmente débil ante el empleador, con la finalidad que le resulte más sencillo el poder demostrar la existencia de una relación laboral, y a su vez pueda exigir los derechos laborales que legalmente le corresponden. Consideramos que la presunción posee un doble fundamento, por un lado el Principio Protector que inspira al Derecho del Trabajo, y a nivel fáctico la constatación de que aún se mantiene la contratación de falsos trabajadores autónomos, bajo el absurdo argumento de ahorrar el costo laboral que supone su incorporación en planillas. Las empresas ocultan toda evidencia de que el servicio es subordinado, dificultando el reclamo judicial pues la sofisticación del uso fraudulento de la contratación independiente ha llevado a que en muchos casos no exista caso ningún indicio que permita acreditar la dependencia hacia el empleador, de ahí que con la presunción se busca eliminar dicha traba facilitando la actividad probatoria al exigirse solamente demostrar la prestación personal de servicios.

En relación a la operatividad práctica de la presunción de laboralidad en un proceso laboral, el demandante deberá acreditar entonces, la prestación personal de servicios, pudiendo su demostración ser en forma indiciaria, utilizando por ejemplo, recibos de pago, correos electrónicos, cartas a proveedores, comunicaciones de terceros dirigidas a la empresa pero a la atención del demandante, entre otros. Quedará a cargo del empleador demostrar el pago de los beneficios laborales y el estado del vínculo laboral, es decir, si se encuentra vigente o si ya concluyó, y en este último caso la causa del despido o el motivo del cese. Ahora bien, si pese a la operación de la presunción, el demandante no era en realidad trabajador, el demandado deberá demostrar que en realidad su vínculo fue autónomo.


En cuanto a la pertinencia de esta regulación, somos de la opinión que la misma resulta apropiada en razón a la necesidad de facilitar la actuación probatoria del trabajador o ex trabajador demandante debido a la desigualdad natural de la relación laboral aunada a la informalidad existente en nuestro país que se traduce en un uso fraudulento de la contratación independiente con la finalidad de encubrir verdaderas relaciones laborales cuya probanza resulta difícil para el trabajador. Eso sí esperamos que no abunde el uso abusivo de esta facilidad, lo cual es usual en nuestro país, y si existen inescrupulosos abogados que pretenden sorprender a los Jueces patrocinando casos en los que no existido una relación laboral, los magistrados tengan la autoridad suficiente para multarlos y que a su vez sean suspendidos por los Colegios del ejercicio de la profesión.

NUEVAS REGLAS SOBRE DEPOSITOS DE REMUNERACIONES

El 15 de abril pasado fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto supremo N° 003-2010-TR, dispositivo que modificó el artículo 18 del Decreto Supremo Nº 001-98-TR, que establece las normas reglamentarias relativas a la obligación de los empleadores de llevar planillas de pago, en lo referido al sistema de pago de remuneraciones de los trabajadores.

La modificatoria bajo comentario no exige que el empleador deba pagar las remuneraciones mediante instituciones financieras pues no se trata de la Ley de Bancarización. Aún es el empleador quien puede decidir si el dinero lo abona directamente o a través de un Banco. De optarse por esto último, el trabajador debe disponer de su remuneración en la oportunidad establecida con el empleador (fin de mes, quincena o semana), en su integridad y sin costo alguno. En otras palabras, no podrán existir cargos al trabajador por el uso de su dinero si es que no son aceptados por él, como tarjetas de débito o cargos por mantenimiento de cuenta. Recordemos que el Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) tampoco grava las cuentas de depósito de haberes.

Si el empleador decide abonar la remuneración a través de una entidad financiera, el dispositivo bajo análisis establece el derecho de los trabajadores a elegir la entidad financiera donde se efectuarán los depósitos, para lo cual, al inicio de la relación laboral deberán comunicar a su empleador, dentro de los diez (10) días hábiles de iniciado el vínculo, el nombre de la empresa del sistema financiero elegida y, de ser el caso, el número de la cuenta. Vencido el plazo sin que el trabajador haya cumplido con comunicar su elección, el empleador podrá efectuar los depósitos de la remuneración en dinero, en cualquier empresa del sistema financiero donde se ubique el centro laboral en el que preste servicios el trabajador.

Asimismo, durante la vigencia de la relación laboral el trabajador podrá comunicar al empleador, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes correspondiente al pago de la remuneración, el cambio de la empresa del sistema financiero y la indicación del número de cuenta.

Se precisa además que cualquier acto de injerencia por parte del empleador en la libre elección del trabajador, será calificado como infracción muy grave sancionable por la inspección del trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley Nº 28806, o norma que la sustituya. Las multas podrán ascender hasta S/. 72,000 si son afectados más de 141 trabajadores.

Si bien la norma es a nuestro entender bien intencionada, creemos que resulta poco oportuna al haberse emitido cuando se está discutiendo en el Congreso el Proyecto de la Ley de Bancarización de remuneraciones. Además, no señala quién asumirá los costos administrativos cuando el depósito se realice en una entidad financiera en la que el empleador no sea cliente. Creemos que debió señalarse que los costos de esta medida deberían asumirse en partes iguales por el empleador y el trabajador que solicite el cambio de entidad financiera.

Por otro lado, el Decreto Supremo señala que el pago de la remuneración se acredita con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando el pago se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta correspondiente dentro del tercer día hábil siguiente a la fecha de pago. En los casos en que el pago se realice a través de las empresas del sistema financiero, el pago se acredita con la constancia de depósito en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador.

Se insiste en que la boleta de pago, que contendrá los mismos datos que figuran en planillas, deba ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal, sin precisar que la firma sea manuscrita o digitalizada. Consideramos que se ha perdido una importante oportunidad de permitir que la boleta de pago sea entregada por medios electrónicos, pues hasta ahora muchos inspectores laborales exigen que la firma del empleador en las mismas sea manuscrita. Somos de la opinión que lo fundamental es que el empleador pueda demostrar por medios fehacientes que la boleta de pago le fue entregada oportunamente al empleador, lo cual podrá ocurrir mediante una remisión vía correo electrónico y la respectiva confirmación de recepción del mismo por el trabajador. Pese a no existir una posición uniforme en la autoridad laboral al respecto, muchas empresas optan por el envío electrónico dada su simplicidad. Urge una precisión al respecto.

En suma, debemos recalcar que es el empleador quien conserva la posibilidad de elegir pagar la remuneración en forma directa o mediante una empresa del sistema financiero. De procederse en este caso, recomendamos no solamente seguir las reglas detalladas sino también implantar un procedimiento que permita solicitar al trabajador la indicación de la entidad depositaria de sus remuneraciones a su ingreso a laborar, mediante la entrega de un formato. Dicho documento deberá entregarse en la misma oportunidad en que se reparten los reglamentos, procedimientos internos y el boletín informativo sobre pensiones, todo ello con la finalidad de cumplir con las leyes vigentes y evitar ser multados por la inspección laboral.

OBSERVACIONES DE LA OIT AL ESTADO PERUANO

El Perú, al igual que todos los Estados Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se encuentra permanentemente supervisado por los órganos de control de este organismo internacional, entre ellos, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Este órgano tiene entre sus funciones el controlar el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de los convenios ratificados por los países y por ende de obligatorio cumplimiento.

Hace poco la OIT ha publicado el Informe de la CEACR para el presente año, el cual contiene observaciones planteadas al Estado Peruano, entre las que cabe mencionar las que detallaremos en las líneas que siguen.

En lo referido al Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales (1989), la OIT solicita al Estado investigar en forma eficaz e imparcial los acaecimientos de Bagua de junio de 2009. Como se recordará, hasta el momento no existe un análisis claro y objetivo de los hechos allí acontecidos, ni tampoco la delimitación de responsabilidades.

Asimismo, se solicita la suspensión de las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio (indígenas y tribales) en tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza. Tengamos en cuenta que el referido Convenio exige una real participación de las comunidades indígenas en las decisiones que afecten a las tierras de su propiedad. Adicionalmente, la OIT insta al Gobierno a asegurar la participación efectiva de las instituciones representativas de los pueblos indígenas en el diseño y puesta en práctica de los mecanismos de diálogo y los otros mecanismos necesarios para administrar coordinada y sistemáticamente los programas que afecten a los pueblos indígenas, incluida la reforma del INDEPA.

Otra observación de la OIT apunta hacia el Convenio 102 sobre la seguridad social (1952), el mismo que establece normas mínimas que los Estados deben cumplir en materia de seguridad social. En este punto la OIT solicita al Estado que demuestre cómo asume su responsabilidad general en el pago de las prestaciones y la buena administración de las instituciones de seguridad social. Requiere información sobre el impacto de la reforma sobre la cobertura de los trabajadores de las microempresas, estableciéndose además que se seguirá atentamente la implementación del sistema universal de seguro de salud. Sobre este punto acaba de ser emitido el Reglamento de la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud cuyo objetivo es brindar de oportunidades a todos los peruanos para acceder a las prestaciones de salud. Si bien dicho propósito es loable, esperamos que los mecanismos concretos para materializar la cobertura universal sean objetivos y técnicos.

En relación al Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil (1999), la OIT insta al Gobierno a adoptar con carácter de urgencia las medidas necesarias para garantizar que ningún niño menor de 18 anos realice trabajados peligrosos en las minas, especialmente en las minas artesanales. Tengamos presente que este Convenio proscribe toda forma de venta y la trata de niños, servidumbre por deudas, trabajo forzoso u obligatorio, reclutamiento forzoso u obligatorio de niños, utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños, entre otras prácticas que afecten su dignidad y normal desarrollo.

Finalmente, respecto al Convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación). (1958), se solicita al Gobierno información sobre la implementación de medidas adoptadas, en particular sobre los indicadores y estadísticas, y sobre las nuevas medidas asumidas en aplicación de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre hombres y mujeres. Recordemos que aún persiste discriminación en el acceso, desenvolvimiento y terminación de la relación laboral en nuestro país, basada en motivos raciales, de sexo, edad, entre otros.

Si bien las observaciones no acarrean sanciones económicas a nuestro país, se trata del incumplimiento de compromisos que el Estado Peruano adquirió frente a un organismo internacional como la OIT al haber ratificado los Convenios antes citados. El Perú al ratificar los Convenios se obligó a cumplirlos escrupulosamente, adecuando su legislación interna a los mismos. El desacato del Estado sin duda daña la imagen internacional del Perú pues los foros internacionales no ven con buenos ojos a un Estado que da la espalda sus compromisos. . La OIT por su parte reiterará las observaciones hasta que las mismas sean acogidas, pudiendo cuestionar públicamente a nuestro país en la Conferencia Internacional de este año como ya ocurrió el año pasado por el Convenio 169.

Estos incumplimientos suponen también la infracción de los deberes asumidos con la suscripción de los Tratados de Libre Comercio, como el de EEUU y Canadá, pues éstos poseen un capítulo laboral por el cual nuestro país se obliga a cumplir con la normatividad de la OIT, lo cual no está haciendo.

Esperamos que el Gobierno tome conciencia y analice las observaciones efectuadas por la OIT, evaluando la adecuación de la legislación a las normas internacionales (Convenios) a cuyo cumplimiento se obligó con su ratificación. Nos parece lamentable que un tema tan importante como éste haya pasado casi desapercibido en nuestro país, debido a la falta de interés social en el mismo.